一、誹謗除罪化？

釋字五零九號解釋，關於誹謗以刑罰相繩是否過當而違憲，有以下的論述：「至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰，則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量。以我國現況而言，基於上述各項因素，尚不能認為不實施誹謗除罪化，即屬違憲。況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽，自非憲法保障人民權利之本意。」

很奇怪的就是這一句：「況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽？」照這個邏輯來看，所有罰金、行政上的罰鍰都是立法者在宣示：只有享有財富者，才能超速駕車、逃漏稅金、在台北市不用專用垃圾袋？照這種邏輯看來，只有刑罰是唯一的節制手段，也才符合平等原則？那弔詭的是，這不是和刑法的最後手段性完全衝突？

一個侵害生活利益的行為要怎麼節制，關鍵應該是考量對於基本權侵害的方式、程度為首要，至於有錢沒錢其實不是重點。所以這種論述我個人認為其實是很值得懷疑的。

至於大法官動輒用「以我國現況而言」，我真的覺得很奇怪，司法機關適合作為一個評估現狀的立法「狀態」適當與否的機關嗎？狀態一定會成為審查基本權侵害強度的參考基數之一，但是絕對不是主要的判斷理由，因為這種工作其實是憲法主要賦予立法者的。大法官哪來的能力對於「應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量」？還綜合考量呢，這也是我質疑的地方。

事實上誹謗罪要不要除罪化，我個人還沒有形成足夠的確信，因為有的極端狀況真的太靠盃。可是如果是少數的極端狀況才能正當化誹謗以刑罰的方式呈現，那麼應盡最大程度限縮刑罰的發動，例如必須至少具有「致生‧‧‧」等具體危險犯的犯罪結果。

至於擴大民事求償的金額用來作為調頻，否則一方面在民事方面對於侵權行為的損害賠償金額大剌剌的像是施捨一樣；另外一方面卻在在刑事方面對於許多根本和刑罰伺候無涉的案件予以威嚇，我覺得這根本是一種法體系不一致的雙頭馬車，前者大題小作，後者小題大作。

二、通姦除罪化？

通姦除罪化是這週法理學討論的主題。我覺得法釋義學學了五年的學生，大體上對於問題的思考能力並沒有進步。當然，這週老師的引導也是很失敗。有半數的同學其實是肯認通姦罪存在的正當性，可是對於保護法益的論述方式卻是循環論證而不自覺。先是肯認通姦罪必然有保護的家庭核心價值，再用這個保護的家庭核心價值去支持通姦罪的正當性。

其實通姦罪保護家庭核心價值到底是什麼，根本說得不清不楚。退一步言，就算通姦罪確實具有正當的保護法益存在，以刑罰作為維護的機制是否能夠有效達成？是否是最小侵害？是否符合利益權衡？也就是比例原則的思考，這一部分也是用很粗糙的用語作出質疑。

搞得好像是主張除罪化的人要自證除罪化的正當性，因為刑罰先驗的必然具有其正當性。當天有這個問題的，我覺得尤其是學民商的特別有這個問題，民訴裡面的舉證責任不能直接套用在國家←→人民之間，在後者的狀況下原告未必要舉證呢。

最後搞得又是投票解決，法規範的利益衝突、價值判斷能夠用投票解決，那今天我們還要討論什麼？差點沒罵出丹易特。