（一）

昨天聽了第三屆的【學說與實務的對話】研討會，先說結論好了，那就是學說與實務還是沒有對話。反正學說的所有建議，實務都會說無法運作；實務的問題，很多都是純程序上的，有些涉及訴訟上的攻擊防禦或舉證，說實在話學者怎麼會知道？

在這次研討會中，我還是很沒有準研究生的自覺，想要睡覺就打瞌睡，不過比第二屆的狀況好多了。我說這句話的時候是很慚愧的，不是吊而郎當的態度，因為文字的有限性，所以加以補充。

這次討論的主題是一直困擾學說與實務很久的傳聞法則與直接審理的問題。我覺得林鈺雄老師說得就已經很清楚，直接審理也有直接審理的例外（只是這些例外還是比傳聞例外少了許多），倒不是說不採傳聞例外就一定會導致傳聞證據的排除。

實務界很多提問的問題在於：我國採傳聞法則未必絕對有弊，或者是兩者未必是絕對衝突的，或者兩者是不同層次的問題。其實我覺得這些想法或多或少都有問題，關鍵不是兩者的衝突與否，而是為什麼要兼採兩者？若是要兼採兩者，應該要把兼採兩者的正當性與利處先講清楚。

而不論是傳聞法則或是直接審理，其實他們的用意都是相同的，最早的立法文字也是大同小異，只是後來在實務上的運作產生截然不同的結果。而我國可以採直接審理、也可以採傳聞法則，但是兼採我覺得疊床架屋之外，那到底要怎麼適用？是不是雙重審查？若是雙重審查，證據的容許性反而被消磨殆盡了。

吳巡龍老師的文章基本上似乎沒有提出什麼新的見解，何賴傑老師的部分我想主要的想法還沒有完全成形，這部分我都沒有特別的想法。

倒是楊雲驊老師的文章我覺得有一些問題可以討論。簡單來說，老師和林鈺雄老師不同的地方在於，林鈺雄老師是從立法論上的角度，所以建議直截了當，那就是刪除傳聞法則的相關規定；但是楊雲驊老師是從釋義的角度去討論，如何實質面上去架空傳聞法則立法粗陋的問題（架空是我自己的感覺）。從這個部分切入，我覺得當然困難許多，要提出解決之道也會因為本土化而困難許多。

老師的說法我覺得會有一些問題。

首先是老師的前提，我想刑訴法159等規定不在釋字582的解釋範圍之內（這一點其實釋字592已經說得很清楚了），若是在射程範圍之內，會有訴外裁判的問題。所以若是要拉釋字582進來，可以用目的性限縮解釋採納582的見解，但是不能直接肯認在釋字582的解釋效力範圍之內。這一點好像沒有人討論到。

其次，歸責法則可能定位和內涵還不夠清楚，所以不是那麼容易可以直接運作。這部分我覺得是因為歐洲人權法院的裁判本來就是斷面式，要靠歸納去強化它的內涵，所以這個部分可能還必須更精緻化才有辦法作普遍性的操作。

最後可以討論的就是，老師其實想把問題從「證據能力」部分更移到「合法調查」（老師的前提是採用釋字582嚴格證明的概念，也就是傳統學說的理解方式），但是用合法調查的概念真的能夠和證據能力等同嗎？這些部分其實在場的與會者也有相同的質疑，必須程序踐行很可能流於過過水。不過我想老師只是提出一個初步的構想，要提出一個很好的解決之道還真的很難，看來也不是一蹴可幾。

研討會最大的感想永遠都是法官真的是太遜了。有些話從嘴巴裡面說出來，我真的很訝異這些是我們最高法院的法官嗎？這就是我們的最高刑事審判者？我一定不要成為階下囚。

（二）

Ptt法律板（law）一篇名為「[請益] 請大家幫幫忙，檢察官表明沒直接證據定 …」的文章，引起了許久不見的論戰。說是論戰也不至於，其實就是很多法律人力戰一個當事人的男朋友。

事情是關於人頭帳戶，當事人被訴為詐欺罪共犯。我對於人頭帳戶的問題沒有什麼研究，只是對於版上許多法律人板友的意見覺得質疑。所謂「一沒報案紀錄，二無掛失，三內無存款，最後還有匯入與提領紀錄，人頭帳戶四大特徵兼備」、以及某位以前我寫過官大學問大的版友法官，從字裡行間推斷的結果就是請當人「承認的勇氣比較好」云云。

其實我懷疑的是，一旦具備所謂「人頭帳號的四大特徵」就當然等於「必然有罪」？之後的版友我也不知道為何打蛇隨棍上，把這種推論衍生要被告舉證，否則就要認罪？

這部分我覺得lilith說得最好：「以幫助詐欺起訴的人頭帳戶案件，本來就是台灣司法實務上，最違背無罪推定原則的案件類型之一。偏偏這類案件檢方還特別愛在被告未自白的情況下聲請簡易判決處刑。」

事實上關鍵應該是在於這些證據已經足以使法院做出有罪判決的心證嗎？像是本案中帳戶的使用已經超過十年、裡面包括薪資的轉帳紀錄、還存有一萬元以上的金額，說實在話我覺得這樣的帳戶，所有人當然「有可能」不是賣帳戶。如果是要賣帳戶，這樣賣帳戶也太愚蠢、違背常情了。

而刑事訴訟的大前提本來就是不自證己罪，我本來就只要證明我可能沒有犯罪即可，何況是違反常情的犯罪。我想在過去的實務中，這樣的人頭帳戶應該還是罕見中的罕見。

不過我看那位官大學問大的法官那麼有自信，我就更發懷疑我能不能如此建議這位當事人。當我聽完前面我寫的這場研討會，有一位最高法院的法官，稱呼被告全部是用「犯人」兩個字（不是犯罪嫌疑人）、連檢察官的提問都不是很搞得清楚狀況，甚至提到「如果保障被告的權益，那麼被害人怎麼辦？」這樣的法官，我們去跟他講什麼超越合理的懷疑？我對於這樣的建議又是更加恐慌了。

檢察官想要以簡易判決處刑，其實是想要比較方便結案；法院若是判決有罪，多少也可能會想著：「就算你一瞇瞇可能是無辜的，你的行為也太輕率了！」只是輕率和主觀上有沒有詐欺故意、不法所有的意圖本來就不同，可是我們的法院真的分得清楚嗎？還是四大特徵都具備了，或者是如我們官大學問大的這位法官說的：「這是實務處理此種詐欺共犯的累積經驗？」

光是用累積經驗去判斷一個人有沒有罪，才是最違反無罪推定的。當我們說用法院的實務經驗就足以導致判斷有無罪的結果時，那跟用前科判斷一個人有沒有罪、用一個人是建國中學還是流氓學校判斷他是不是勒索的混混，到底有哪裡不一樣？