我國專利法修正草案於民國100年11月29日經立法院三讀通過，修正範圍遍

及同法各章節。而損害賠償請求的相關修正，雖僅占本次修法的一小部分，

惟因專利損害賠償實為專利法之核心，且無論企業的規模大小、業種類別、

業務內容等，只要涉及侵權均有適用的可能性，容有深入探究之必要。以下

就修正前專利權人主張專利權遭侵害時，主張損害賠償之要件、方法及計算

方式等相關問題闡述之。

壹、 損害賠償之要件----故意、過失

    按原《專利法》第84條第1項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得

請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」觀

其立法方式係將一般民事侵權行為所採取之二大救濟方式「損害賠償」及

「除去、防止侵害」混合規範，以節省條文用語。惟如此立法，就專利權

人於主張損害賠償請求時，究竟是否須舉證侵害人之主觀要素，即生爭議。

    就此，實務迭有相異之見解，最高法院即在93年台上字第2292號民事判

決之個案中就曾明確指摘下級法院之認定有誤，表示：「按修正前《專利

法》第88條第1項（即原法第84條第1項）前段規定：「發明專利權受侵害

時，專利權人得請求賠償損害」，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人

有故意或過失始能成立。原審為相反之認定，認侵害專利權之損害賠償，

不以行為人有故意或過失為成立要件，就上訴人侵害被上訴人之專利權究

竟有無故意或過失未予調查審認，遽為上訴人不利之判決，自有未合。」

甚至司法院亦於98年召開智慧財產法律座談會，於提案及研討結果民事訴

訟類第14號做出相關解釋，以釐爭議。

    為避免前開法條適用上的疑慮，本次修法索性於修正《專利法》第96條

規定為：「（第1項）發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。

有侵害之虞者，得請求防止之。（第2項）發明專利權人對於因故意或過失

侵害其專利權者，得請求損害賠償。」明定專利權人請求損害賠償時，須

證明侵害人具有故意或過失，以徹底根絕過去條文構造不明，以致專利權

人於主張損害賠償請求時，究竟是否須舉證侵害人故意、過失所生的爭議。

貳、 損害賠償計算方式之修訂

    （一）本次修正中關於損害賠償請求之部分，在損害賠償之計算方式上有重

大的變革。新修正之專利法第97條規定：「依前條請求損害賠償時，得就

下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供

證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得

之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害人因侵害行為所得之利益。三、以相當於授權實施該發明專利

所得收取之權利金數額為所受損害。」

	 相較於其他條文之修正，主要僅在於法條文義不明處之明確化，此次損

害賠償請求計算方式之修正，雖部分蘊含有回歸損害填補法理之常的意旨，

惟結論上來說，因新法下的專利權人得以請求的金額將比原法下為少，且加

重專利權人之舉證責任，對於侵害人之嚇阻力勢必降低，屬對專利權人不利

之修法。

（二）刪除總銷售額之計算方式

    按原《專利法》第85條第1項第2款規定：「依前條請求損害賠償時，得就

下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人

不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」

    是就「依侵害人因侵害行為所得之利益」，原則上是推定全數屬於專利權

人所得請求之範圍，只有例外在侵害人能舉證其成本或必要費用時，才自該

範圍剔除。

    惟依據民法侵權行為損害賠償之法理，除非專利權人證明「若無侵權行為，

消費者必向專利權人購買專利產品」，否則逕將侵害人銷售之數量碩金額，視

為專利權可得預期之利益，未必合理，但實務案例上不乏有專利權人直接將侵

害人之銷售量或銷售金額，作為專利權人主張所失利益之依據，且亦為過去法

院實務所接受。惟在智慧財產法院成立後，智慧財產法院就此則持保留態度。

蓋，此種計算方式有懲罰侵害人之虞，逸脫損害賠償計算之法理，多數學說見

解均認應刪除此種計算方式，專利法新法即採取此一見解，於修正《專利法》

第97條第2款，刪除了原《專利法》第85條第1項第2款後段「於侵害人不能就其

成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」之文句，使

得專利權人僅得就其實際舉證受損之範圍加以請求，就侵害人之成本或必要費

用部分，不再享有推定賠償效果。

（三）明定「類推授權實施說」之損害賠償計算方式

  在舊法時代，不論係採總銷售額說或差額說，法院不變的課題為如何認定

「所得利益」之範圍。智慧財產法院過去針對「所得利益」採「淨利說」。新

近見解則有改採「毛利說」之趨勢。惟不論何種見解，侵害人所得利益中與專

利無關之部分不應併入計算，但應如何認定專利所占侵權產品中之價值，似尚

無定論。

    新法在第97條明訂專利權人明定得以「相當權利金」計算損害賠償之規定

：「以相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害。」惟

此僅係原實務，如臺灣高等法院95年智上字第18號民事判決，依「辦理民事

訴訟事件應行注意事項」第87條第2項肯認專利權人得請求依實施授權時可得

收取之合理權利金數額加以請求於專利法之明文化，並未實質上新創設專利

權人過去所無之損害賠償計算方式。 

    ~待續~

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