甫落幕的高雄市長選舉無效與當選無效判決，引起藍營強烈抗議司法不公。馬英九指出「法院在關鍵案件中，不能站在歷史的高度做出歷史性的判決，二審法官不能像一審法官一樣有道德勇氣，扼止選舉奧步」。當我們試著跳出政治立場，仔細思考，將會發現一個事實，上述評論適用於所有案件。而此一評論緊緊扣住一項法律爭辯，即法官審判案件究竟應該根據事實、證據、法條，忠實反映立法者所欲規範法秩序。或者秉持個人道德、正義，為社會建立一項可長可久的制度規範。

高雄高分院以「社會輿情認為應列為當選無效之事由以端正選風，自應經由立法程序予以明文規範，方足為裁判上之依據，在立法者未將抹黑、誹謗之行為明文列為當選無效之事由前，法院尚難遽認此等行為係得提起當選無效之事由而為裁判。」其認為抹黑、誹謗等行為非選罷法中當選無效事由，依法審判為法官義務，故判決其敗訴。高分院顯然採取前者立場，即忠實反映立法者所制定法規範。與此相對，高雄地院則採相反意見，認為抹黑、誹謗行為影響選舉公正，而依社會正義原則應予以勝訴判決。學者專家認為一審二審為不同判決給予大眾司法不公的形象，從法律的角度分析，一審二審見解孰是孰非，難分軒輊。

就法律發展的歷史而言，司法制度最初為獨裁君王統治工具，啟蒙時代先哲反抗王權與專制統治，企圖透過天賦人權的主張限制王權的發展，運用分權思想制衡專制統治，被視為君王統治工具的法官，受到群眾懷疑與懼怕，因此在分權制度的設計上，壓縮法官裁量的範圍，從而法官立於法律之下，成為審查案件適法性的裁判官，司法造法成為一項禁忌。雖然憲法賦予法官獨立審判的權限，然依法裁判仍為法官不可懈怠的職責。因此，期待法官發揮道德勇氣，站在歷史的高度做出歷史性判決的前提要件是釐清法官審判案件根據的基礎為何？是法律或是道德？

賽局理論中囚犯困境，給予了一種不同的解釋基礎。當爭議案件發生時，承審法官在審判案件時，倘若根據內心正義觀點予以審判，則現存法律秩序將產生崩解。反之，忠實法律、依法審判，又會喪失民眾對於法律的期待。因此，一審、二審法官完全根據群眾正義要求予以審判，將使群眾對於司法感到滿足，但卻破壞法律秩序。一審、二審法官完全根據法律，忽視社會正義，則群眾將喪失司法信賴。當一審、二審法官出現不同立場時，則使一部分民眾不信賴司法。由此可知，每當爭議案件，民眾褒貶互見，歧見日深。無怪乎！法官在從事審判職責時，總是瞻前顧後，對法條妥協，對輿論妥協，甚或對政治妥協。從而人民對於司法信賴日益低落，法律的審判與社會正義何者為重，孰難分辨？