某版友的提問：舊體系有幾個問題：首先，怎樣才能構成「不能抗拒」會是一個相當大的問題。第二，如果受害人真個「須盡全力抵抗」，是否會激怒施暴者，而於當時造成更大的傷害？這就是為什麼後來改成「違反其意願」，這表示受害人只要能夠證明「違反意願」而不需要證明「全力抵抗」。這當然也是性別平權上的進步。只是這兩個看似都很進步的發展，加在一起，導致了不合邏輯的結果。

我的回應：舊刑法強姦成立的要件為：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」現行刑法328條第1項普通強盜罪：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」

目前為止，我幾乎沒有聽說過有人質疑強盜罪至使不能抗拒的這個要件，在立法的設計上，會導致或要求受害人「須盡全力抵抗」，否則不能構成普通強盜罪。也沒有聽說，受害人會不會因為激怒強盜罪的施暴者，而於當時造成更大的傷害的說法，而有修法的聲浪。

類似的規定在準強盜罪，配合司法院大法官630號解釋，增加了「難以抗拒」的要件，也沒有聽說誰為被害人質疑過要「拼命抵抗」，而認為大法官是恐龍大法官。這就奇怪了，一個若是真的有問題的要件，適用在強制性交罪會造成極不合理的結果，偏偏用在其他的罪名，尤其是財產犯罪，就好像沒有爭執？我想這中間如果不是有什麼誤會，就是有什麼本質上的不同吧。

就我對刑法的瞭解，至使不能抗拒、難以抗拒，提及的是行為人施以構成要件行為手段強度的描述，而不是被害人反抗與否的問題。

今天甲欲對乙強盜，其使用鋒利的美工刀，對準路人乙要求交付財物，這個行為強度是否至使乙不能抗拒？我相信不會有人認為還可以抗拒，更不需要乙作出反抗的動作，我們才會認為甲的強暴或脅迫行為達到了至使不能抗拒的程度。

今天甲欲對乙強制性交，其使用鋒利的美工刀，對準正妹乙要求性交，這個行為強度是否至使不能抗拒？這邊會因為乙有無反抗而有哪裡不同的地方嗎？

我們看一下過去的實務見解：按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判例要旨、95年度臺上字第4801號判決參照）。

過去的實務見解，似乎也沒有要求強暴的暴力必須與被害人身體接觸，這點與強姦罪其實並不衝突，單純的口頭脅迫一樣可以，至使不能抗拒的要件，在操作上沒有要求被害人必須有實際的抗拒行為？說穿了，根本不是至使不能抗拒要件的問題，刪除至使不能抗拒的要件，也不是比較進步的立法，更不是性別平權上的進步，因為實務碰到的問題根本是一模一樣的、完全沒有解決。

在舊刑法，如果行為人是出於強姦故意，只是行為強度沒有達到不能抗拒的程度，依照我國舊刑法應該不是論以無罪吧。未遂犯的基本常識是主觀出於故意，客觀上構成要件未完全實現，那應該是論以第三項的強姦未遂罪，怎麼會以訛傳訛的，竟然變成若不是拼命抵抗「不能構成強姦罪」？換句話說這個不能構成強姦罪根本是個假結論，所謂欲加之罪即是如此。那，為什麼會得出這個結論呢？
                                                                               
在現行刑法裡面，刪除了至使不能抗拒，也不會使問題達到解決，問題也不是「意願」的概念不好，而是問題一直都出在前面ikehunting等版友說的：不能證明被告與被害人之間性行為互動，才會是「有罪和無罪」的零和問題。換句話說，舊刑法的「至使不能抗拒」這個要件根本不是被判無罪的主因，因為不能證明這一點，充其量也只是既遂與未遂的問題。有沒有抗拒，不是證明至使不能抗拒，而是證明是否是出於非合意。

真正的問題出在訴訟舉證責任上確實的困難，這不是修個法就可以解決的，法條內容當然有巧妙高低，但是這邊的問題修法大概真的難以解決，問題的癥結所在，就我所知目前還沒有完善的舉證方法—這在為數不少的犯罪類型中都存在相同的問題，這也是訴訟制度不可能避免，必須承擔、容忍的問題。

前面提到的美工刀案例，一定會有人質疑「典型強制」的問題，像是陳昭如老師【「不能抗拒」的幽靈】中就提出這一點，而且給了另一種建議：
  http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915
                                                                               
 「根本之道是應該全面翻修妨害性自主罪章，徹底驅除典型強制的鬼魅，必須有當事人積極的同意，才算是沒有違反意願。如此，性自主的實踐才能建立在真正的合意之上，而非一方的強制與她方的臣服。 」

我認為立法規定「積極同意」不是根本的解決之道，因為由誰證明「積極同意」？如何證明？才是真正的問題所在，必然會碰到的問題還是相同的：不能證明積極同意的情形下，舉證責任的不利益要誰承擔？現實上絕大多數的性交行為都不可能會簽下「同意證明書」，也難以想像這樣運作起來會有人想要活在這個社會裡。相形之下，犯罪行為較有效率的「典型強制」而言，積極同意的舉證問題只會更困難。我認為陳昭如老師的觀察很對，權力大小不能被忽略，但是提出這樣的結論其實是製造問題，而非解決問題。

至於為什麼妨害性自主的犯罪會有這樣的聲浪或憂愁，擔心被害人必須拼死反抗，否則無法證明「至使不能抗拒」？這個部分Okawa嘗試說明了幼童純潔的部分，我相信道理是相通的，跟性的私密性、較多的刻板印象、負面圖騰、太多的想像空間與畫面都是主因，所以碰到性的問題，一般人很容易被牽著鼻子走。這個至使不能抗拒就是一個典型的例子，拿它來「奉獻」，消除社會的輿論，但一樣的問題還是存在：到底是不是強姦？到底是不是違反意願？到底是不是仙人跳？到底是不是誣告？

最好笑的是，被罵到臭頭的最高法院馬上帶頭宣告自己不應存有的罪狀：民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處… …。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年第5次刑事庭決議）。

最高法院沒有辦法把問題凸顯出來，勇敢的駁斥社會的質疑與指責，反而配合民意的常識去作理解，來符合「立法意旨」，這才是比較大的問題癥結所在。