大陸在兩岸法律上的作為應該是什麼？

（2010-09-09）http://www.zaobao.com/yl/yl100909_001.shtml

● 包淳亮

区域焦点

　　9月1日《联合早报》刊载了宋杰教授的文章，指出大陆对于台湾的“法律挑衅”，最理想和最有效的应对方式也应该是法律的；缺乏法律基础的政治应对和军事应对，即使暂时有效果，也很难保证不会出现“复发”症状。对于宋教授的此一论点，笔者表示支持。

　　不过宋教授所指的法律应对的成功经验，例如2005年的《反分裂国家法》，是否果真发挥了正常法律的效果？未来涉台法律，是否又得如宋教授所言，要强化对联合国大会1971年所通过的“关于恢复中华人民共和国在联合国的合法席位”的第2758号决议的解释与适用？台湾与他国签署双边自由贸易协定，又是否是在制造“两个中国”？对于这些问题，笔者有些不同的思考。

　　笔者曾撰文指出，大陆的涉台规章固然不少，但法律层次上，仅有两个与台湾直接相关：一是《反分裂国家法》，但此法实是用以政策宣示，其实并无多少规定权力与义务的法律意涵；另一个是《台湾同胞投资保护法》，但此法并非针对一般台湾民众，而是针对特定民众的商业行为。而另一涉及两岸而与大陆民众密切相关的，是国务院的《中国公民往来台湾地区管理办法》，然而此办法仍没讲清楚：究竟台湾与台湾人，对于大陆而言是什么？

　　相较而言，按照台湾地区的《中华民国宪法》，两岸关系就是“在国家统一前”的“自由地区与大陆地区”的关系，依据此一宪法条文的授权，并以法律出台《大陆地区与台湾地区人民关系条例》。这个法律固然将大陆地区拟制为既非实质统治，亦非外国的特殊化第三地，其中也包含了诸多延续内战架构的限制大陆人民权利的条文，但至少已经以本国法律定位双方关系，并规定了双方人民的权利与义务。相形之下，《反分裂国家法》固然有因应时空需求、重新强化内战意识的作用，甚至也有怀柔的条文，但显然并不是一个可以行诸长远的法律；投资保护、往来管理，亦非对于台湾与台湾人民的清晰定位。

　　进一步言，宋教授提出的“2758号决议文”固然可用以说明国际社会上中华人民共和国与中华民国的继承关系，但在“不完全继承”的形势下，大陆又该如何定位双方关系，才是法律的挑战。另一方面，台湾既已加入世界贸易组织，与外国签署自由贸易协定本是顺理成章，大陆能够要求的仅限于要求其邦交国注意台湾使用的名义，例如仅宜以“台澎金马关税领域”或“中华台北”名义签署相关协定；但大陆如果要将此事上升到“两个中国”的政治高度，在国际上、在两岸关系上恐怕都有疑义。

先确立公民待遇再培养公民意识

　　个人认为，大陆首先要面对的是两岸关系分治长期化下，如何架构一个具有合法性的统一国家法律框架，而且这个框架要能避免台湾民意的激烈反弹，尊重台湾人民当家做主的意愿、有利于诱导台湾民众对于统一趋势的认可，同时彰显“一个中国”？这才是大陆涉台法律的大挑战。

　　笔者认为，大陆的涉台立法应有三个层次的考虑，其一是对台湾的政治定位，其二是台湾人的政治权利与义务，其三是台湾人的一般权利与义务。就第一个层次而言，大陆曾经在近三十年前的“叶九条”时期，提出过统一之后台湾可以保留旗、歌、军队等，可见台湾的“国旗、国歌”等并不是一定要被消灭的对象，那么大陆不妨在此一“台湾基本法”中，将此点明确提出，甚至强调改变此“大陆定位”下的“区旗、区歌”应得到中央政府的同意。这样的定位，不会比要执行“非和平手段”的《反分裂国家法》更令台湾人反对，终究谋求统一是阳谋；大陆不再寻求消灭台湾人所认同的“政治符号”，才是具有新意之处。

　　在明晰政治定位之后，要明确政治权利与义务。在“鸟笼化”的特殊定位下，台湾人的政治诉求应当能在大陆的政治体制内得到疏通的管道，才显得义务与权利平衡。无论人们怎样称呼大陆的现行政治体制，从法律上讲，是全国人民代表大会而不是哪个党或者哪个人能够代表人民的主权。大陆可以授权台湾的立法机关自行立法、选举全国人民大会代表，其名额由全国人大主席团定之；在台湾自行选举全国人大之前，由台湾的“立法委员”暂代。这样要不要出席全国人大、要不要另行选举全国人大，都由台湾的立委决定，这样就彰显了尊重台湾人当家作主的意愿，也让“民主统一”有了一个可以被实践的管道。

　　立法的第三个层次才是一般权利与义务，重点在于普遍的国民化待遇。各级公职、各种专业考试，甚至入党参军等，台湾人都应该享有与大陆人同等的待遇；至于从事商业、工业的各种活动，应当视同大陆一般民众，且往来两岸不必签证，更是应有之义。台湾地小人稠且较为富裕，因此对大陆民众的权利与义务较多限制；然而大陆既追求统一，又地大物博，似乎不必担心2000万台湾人真的和大陆同胞“抢工作”；但是会不会是一回事，能不能是另一回事。在两岸关系的特殊形势下，不能要求台湾人先重新建立国民意识、才拥有国民待遇；相反的，应先让台湾人享有国民待遇，再逐步寻求重建台湾人的中国国民意识。

　　近闻北京清华大学中美关系研究中心主任兼国台办特聘研究员孙哲、北京清华大学法学院院长王振民等人，正在研究《台湾法》。希望这个法的内容能够跳脱政策宣示，真正从政治地位、政治权利与人民的需求着眼。只有人心的统一才是真正的统一。一个与此相关的事情是：随着老龄化的加速、工资的上升，大陆对于一胎化的反思愈来愈强烈。一个还在实行一胎化的国家，对于“人的价值”是不可能有正面、清晰的认识的；而且既然人愈少愈好，当然不可能欢迎人的回归，只会想占有更多的土地；那么潜意识里大陆要的只是台湾这块土地、而不是那里的人。很高兴大陆将要告别这个拒人于外的时代。

作者是中国科技大学（台北）助理教授，加州大学河滨分校全球研究学程访问学者