貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院 40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著 有明文，再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。 獺B公訴人認被告涉有貪污犯嫌，無非係以： 一、被告馬○○以領據列報之特別費計有11,176,227元，並 未實際支出。即檢察官（１）清查該收受特別費之被告 馬○○薪資帳戶即臺北（富邦）銀行市府分行41121023 0009號帳戶之所有支出情形。（２）清查被告馬○○前 述薪資帳戶以外之所有帳戶之支出情形。（３）清查被 告馬○○所有未進入銀行帳戶之收入及其支出情形。並 依罪疑惟輕原則將以上三種情形之所有支出除非能證明 「非屬特別費之支出」，均視為特別費之支出。認被告 馬○○自87年12月至92年12月所有帳戶內與帳戶外之總 支出，扣除業經證明與特別費無關者，至多總計有 3,495, 874元得視為特別費之支出。93年1月至95年7月 所有帳戶內與帳戶外之總支出，扣除業經證明與特別費 無關者，至多總計有633,199元得視為特別費之支出。 而自87年12月至92年12月馬○○計以領據列報特別費10 ,238,300元，扣除前述支出3,495,874元後計有6,742, 426元根本未支出；93年1月至95年7月計以領據列報特 別費5, 066,000元，扣除前述633,199元支出後計有4, 433,801元根本未支出，以上總計未支出部分之1,117, 6227元即為貪污所得。 二、被告馬○○於出具領據時有不法所有之意圖及詐術之實 施。 （一）財政部66年8月11日台財稅字第35323號函認特別費「 係因公支用，應依規定檢具憑證或首長領據列報，核 非個人所得，應免納所得稅」，明白指出特別費並非 個人所得（財政部95年12月7日函覆本署之台財稅字第 09501016900號函仍維持此見解）。另查臺北市政府市 長特別費預算之編列，88年度一級用途別科目是特別 費，二級用途別科目亦是特別費；88年7月1日至95 年 度，一級用途別科目業務費，二級用途別科目特別費 。而依「臺北市政府秘書處各項費用明細表」及「臺 北市政府秘書處歲出計畫提要及分支項目概況表」內 容欄之說明，市長特別費均係作為市長「因公所需之 招待餽贈等」之費用，且臺北市地方總預算編製作業 手冊對特別費之定義為「凡因公所需之招待餽贈及工 作活動費等費用屬之」、「凡因公所需之招待餽贈、 工作活動費及應實際需要核定有案之機要費等屬之。 」再者，臺北市91、92、93、94、95年度地方總預算 編製作業手冊對特別費之定義為「凡機關因公所需之 招待餽贈、工作活動費及應實際需要招待外賓等費用 屬之」。從上可知臺北市長特別費之用途依規定係限 於公用支出，且被告馬○○長期任公職，對此等公務 常識不可諉為不知。而被告馬○○亦坦承其認為以領 據具領部分之特別費之性質應該全部都要用於公益的 用途上，而認被告馬○○主觀上明知特別費必須使用 於公務。 （二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4 月22日院授主忠字第0930002556號函規定特別費「以 檢具原始憑證列報為原則，倘有一部份費用確實無法 取得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最 高以半數為限」，其函文所謂「倘有一部份費用確實 無法取得原始憑證」，文義上明顯以「有實際支出」 為前提。92年11月審計部台北市審計處復以92年11月 19日審北處壹字第0920003269號函指示臺北市各公家 單位應注意特別費「有無於月初尚未發生即先行支付 情事」，其所謂「尚未發生」當然指「支出之事實尚 未發生」。公訴人推論，此函更進一步具體指出不得 於「尚未發生支出事實前即先行支付特別費」，而認 特別費之支領須以有實際支出為前提。並以臺北市政 府自接獲此函後，在實務上即針對市長特別費以領據 列報之部分，從當月初一即匯款給付改為當月之月中 始匯款給付（證人沈勵強、吳麗洳、莊美珍、周秀霞 、林得銓等人之證詞及附卷之臺北市政府特別費支出 傳票附卷參照）。且以被告馬○○之供述，推認被告 馬○○主觀上明知其在92年12月以前，於月初出具領 據請領特別費，其實已向會計人員承諾「來日會有支 出之事實」，而會計人員亦係基於此種確信始願於月 初即先行支付。而自93年1月起，被告馬○○於月中出 具領據請領特別費時，其實係向會計人員表示「已有 支出之事實」，而會計人員亦係基於此種確信始願支 付以償還其墊款（證人林得銓、吳麗洳、莊美珍、周 秀霞、鄭瑞成等證詞參照）。但公訴人以前述被告馬 英九帳戶於92年12月之前每月領款後至該年度結束時 並未有全部之實際支出，至93年1月以後，被告馬○○ 復明知並未有全部支出，仍每月出具領據以「已有全 部支出」為由支請領半數特別費之全額17萬元，其有 詐術之實施與不法所有之意圖。