☉出刊日期：2006/02/20  (2014/03/17增修)

☉發行單位:法治國律師事務所  撰文:王泓鑫主持律師

【事件】

報載未來在101大樓前拍廣告照片要收費！而且從10萬起跳，舉凡利用101拍偶像劇或是當廣告背景都要收費，但一般民眾拍照是不收錢的。不過這番動作還是引發爭論，主要是101強調一般民眾拍照合影留念是並不收錢的，但是牽涉到「商業行為」，就要求廠商尊重商標權（2006年2月11日TVBS新聞參照）。收錢到底有無理由？這個問題主要還是要回到所謂廠商的「商業行為」是否侵害101大樓的相關權利，這涉及商標法及著作權法的問題。

【解析】

◎ 101大樓可以主張商標權嗎？

如果101大樓將文字及相關圖形註冊為商標，依法固然享有商標權。但商標法對於商標的保障也不是無限上綱的，如果他人屬於「合理使用」之情形，商標權人是不能主張商標權的。

◎商標之合理使用

依據商標法第30條規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：1、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。…」。

換言之，如果使用一圖形或文字，係在表彰商品之相關說明，為工商企業之一般習慣使用方式，而消費者亦不視其為區辨商品來源之商標者，則因其非作為商標使用，既不與註冊商標權發生衝突，又不致造成消費者之混淆誤認，且為工商企業正常運作之所需，自不應受商標專用之拘束，此在各國商標法之立法例上皆有類似之規定（經濟部智慧財產局商標法逐條釋義參照）。

◎將101大樓作為背景拍照，有侵害商標權嗎？

首先，如果只是民眾自己使用，並未用以流通至市場，這種無關商業行為之使用，例如，一般民眾至101大樓遊玩，拍照留念，這當然不會侵害101大樓的權利。

另外，即便是商業行為，如果是合理使用的話（指一般使用之方法，不特別加強其顯著性，以吸引公眾注意，參照最高法院81年度台上字第3885號判決及前述說明），且不致使人誤認廣告的商品或服務來源是來是101大樓，就應該不會侵害商標權。例如，建商廣告建物，只是將101當作背景，宣傳海報將建地附近的著名建築物一併刊載，都屬於商標法第30條善意且合理使用告知建物地理位置的方式，並不受商標權的拘束。

但是，如果廠商刻意將101誤導為廣告商品的商標，誤導消費者，或是客觀上讓消費者誤以為是台北101賣房子或賣商品或服務，則有可能侵害商標權。

◎著作之合理使用

此外，拍攝101大樓或者將照片作成明信片，這種重製的行為，是否有侵害101大樓之著作權？

101大樓固然為受著作權法保障的建築著作，且公開展示於戶外，任何人都可以看到，法律就此種建築著作之保護，範圍較為限縮。依據著作權法第58條規定：「於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除下列情形外，得以任何方法利用之︰1、以建築方式重製建築物。2、以雕塑方式重製雕塑物。3、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。4、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。」

這種建築著作，除非是按圖另行建築（例如：再蓋一棟101，此構成著作權法第58條第1款），或作成101大樓模型之紀念品（此構成著作權法第58條第4款），否則，任何的利用都不會侵害101大樓的著作權。

因此，舉凡拍攝照片製成明信片、或是拍攝戲劇入鏡，都屬於著作權的合理使用，也不會被認為違反著作權法。