元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地

2009-08-02 18:25:57布魯斯

建構以平等公民權為基礎的憲法權利理論途徑（摘要）

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我的「建構以平等公民權（Equal Citizenship）為基礎的憲法權利理論途徑—對傳統基本權理論之反省」一文終於發表了（《憲法解釋之理論與實務》第六輯 廖福特主編，臺北 中央研究院法律學研究所籌備處 專書（8），民國98年7月，頁365-428）。

撰寫這篇論文的動機，是認為目前憲法學術與實務界有關憲法權利（constitutional rights）的論述過於空洞、個人主義，且欠缺歷史感、時代及本土意識。源自德國的「基本權」理論或許由於移植時沒有脈絡、有機的連結，在台灣並沒有充分發揮其功能。

「平等公民權」（Equal Citizenship）的憲法權利理論，雖然也參照了外國的文獻，但最終目標依然是「本土」。我期待能結合台灣這個「國家」的社群、歷史，發展出本土的憲法權利（constitutional rights）理論。讓憲。法、人權、國家、台灣歷史，能夠連結得更緊密。

簡言之，保障社會邊緣、底層、弱勢、異議者，消弭「次等公民」，不但是抽象理論，而且更反映了台灣這個政治社群的歷史經驗。保障少數人的憲法權利，讓異類逐漸融入台灣政治社會，使「新台灣人」的定義不斷更新、成長，正是台灣的驕傲--沒有一個華人國家，甚至亞洲國家能比台灣做得更好！

當然，這只是筆者的期待。這篇論文也只是初步的嘗試。未來還得靠無數的研究、案例、實務來累積我們台灣人的憲政經驗！敬請指教。

限於篇幅，部落格處僅將前言與目次列出。校對槁的電子檔可以在（http://www.box.net/shared/static/6mtoisksya.pdf）  下載。不過若欲引用，仍請參照中研院正式出版的成品。頁數、註釋、文字才是最終正確版。

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《憲法解釋之理論與實務》第六輯  廖福特主編

臺北  中央研究院法律學研究所籌備處  專書（8）

民國98年7月，頁365-428

 

建構以平等公民權(Equal Citizenship)為基礎的憲法權利理論途徑
——對傳統基本權理論之反省

目 次

壹、       前言

貳、       我國主流基本權利理論之特徵

一、個人與國家社群之對立

二、人性尊嚴—絕對化、抽象化之個人主義

三、以比例原則調和憲法權利與公共

四、實踐層次的檢驗

（一）概說：保障多數主流為基調，結構性弱勢仍受忽略

（二）宗教自由：主流宗教才受保障？

（三）言論自由：異類與弱勢言論仍被忽視

（四）外人無人權：主權高於人權

（五）女性保障：為德不卒

（六）小結

參、       主流基本權理論之瑕疵

一、欠缺脈絡思維的本質性論述

二、過於忽視社群價值


三、未能面對「權利」之社會建構性

四、操作上的困難—如何權衡憲法權利與公共？

五、小結

肆、       平等公民權之理論介紹

一、公民權之意義—理論探討

二、憲法上的平等公民權

伍、       建構台灣本土之平等公民權芻議

一、台灣社群(Taiwan Community)的歷史發展

二、台灣社群之性格—民主涵納(Democratic Inclusion)

三、平等公民權之基本內涵與審查方式

四、如果能夠重來一次：重寫大法官解釋？

陸、       平等公民權理論之可能優點—個人與群體之調和

一、脈絡化的基本權利與公益

二、基本權利與社群不再為本質上的對立關係

三、台灣社群性格之納入—基本權利與國族意像之相互建構

四、審查基準之可能

柒、       對平等公民權理論的可能質疑及回應

一、主流理論已足解決問題

二、台灣社群性格與歷史詮釋有歧義

三、人民「權利」與「權力」之混淆

四、外國人權利保障可能不足

捌、       結論


人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。

—司法院大法官釋字第558號解釋

壹、前言

本文的主旨是：檢討傳統（主流）以個人主義中心的憲法人權理論，並提出更具群體意識、社會意識，以及脈絡觀點的「平等公民權」(Equal Citizenship)作為另一種基本權利的理論途徑。

作者檢視傳統「基本權利」的理論與實務後，發現它有以下問題：

首先，它不切實際，難以達成其所宣稱的「保障個人免於集體侵犯」的「王牌」效果。反而在抽象、去脈絡的假中立論述下，掩蓋了多數暴力。

其次，傳統理論將權利主體與社會、民主對立起來，實無法有效地回應公眾對群體歸屬的需求，反而現實上減損了人權論述的正當性。

相對而言，作者所提出的「平等公民權」權利理論，係以「社群承認基本成員資格」作為論述基礎，應更能調和個人與集體，且能以「涵納」、「反排拒」的方法，對弱者提供最起碼的保障。

撰寫本文的動機，是相當沈重的。做為一個憲法學者與人權運動者，面對近年台灣發生的種種社會與法律現象，總是充滿著無力與羞恥感。雖然憲法教科書總不厭其煩地告訴我們，基本人權之目的是要保障社會中的少數、弱勢、邊陲、異類，免於主流的侵害。但在現實世界中，我們看到的多是「弱勢少數之利益，遭主流多數忽視或鎮壓」。在現實案例中，我們很難看出「基本人權」或「基本權利」的概念在社會甚或在法院發生了什麼作用。實際上，當「弱勢」與「主流」的利益發生衝突，後者多是輕易地獲勝。因此，在「關愛之家」一審判決書中，「社區居民無端的恐懼」可以壓過「愛滋患者之安居」[1]；「新莊市民急於在特定時間通過特定捷運路線之利益」也輕易蓋過「被迫害多年且搬遷可能有害健康之漢生病患的需求」[2]；「社會多數的性道德觀」更可以刑罰制裁「少數性偏好」[3]……。

為什麼「保障少數免於多數侵害」的人權，在現實中是這樣的蒼白無力？儘管法學上的論述舌燦蓮花，頭頭是道，我們鮮少（如果有的話）看到社會、行政部門、法官，乃至憲法維護者的大法官，勇敢地「讓少數對抗多數」或「使邊緣挑戰主流」，為什麼？

筆者不禁懷疑：難道，「個人免於社會干預」根本是個不切實際、虛幻的理想？

人權不是神諭，而是一個紮根於「社會」的法律制度；而一個社會所創設的制度，又怎能完全忽視「社會」的需求與價值？傳統基本人權或基本權利的論述誠然偉大崇高，但它隱然建築在「孤立於社群外之個人」的圖像上，重視個人而貶抑社群。社會集體的需求、利益、價值，在傳統基本人權的論述中，是人權的對立面。「公益」、「共善」、「公共價值」是用來限制、侵害基本權利的價值；它們與「人權」幾乎沒有交集！

此外，傳統基本權利論述中的「個人」，不但與社會對立，而且這種「個人」是一種「去社會化」、「去脈絡化」的原子式個人主義。所謂「先於國家存在」的概念，正把這個絕對性質的概念發揮得淋漓盡致。

然而，理論、修辭必須在有現實基礎的前提下才能有力地存活並發揮作用。基本權利理論一味地貶抑社群與集體利益，但活在現實中的政府官員、法官、大法官，以及社會成員，又怎能如此不切實際？如果基本權利理論持續站在空中樓閣，不納入「社群」的價值與需求，那活生生的大法官與政府官員，就只好將之束之高閣，陽奉陰違了。這是否也是基本權利始終無法真正有效保障少數、弱勢的原因之一呢？

尤其在台灣這樣一個欠缺健全個人主義思想，亦無自然法傳統的社會；加上近年來蓬勃興起的台灣主體意識，現實上是否能夠接受一種貶抑多數群體，易卜生式「全民公敵」人權論述？觀諸我國司法實務，基本人權對抗國家安全、國家主權意識，可有成功之例？難道方興未艾的國族意識不是潛在原因之一？

有鑑於此，我認為憲法學界有必要試圖發展一套更顧及集體需求，更能融合社會脈絡，減少個人與社群集體對立的基本人權理論。本文即擬以「平等公民權」(Equal Citizenship)的概念來補充或替代傳統極端個人主義的憲法基本權理論。

「平等公民權」係以「個人在國家社群之平等成員地位」為其保障核心。在這套論述下，基本權利的主張者，不是為了「對抗社會」、「防禦國家侵害」而已；他們同時在要求社群的「承認」—承認他們是社群的一分子，與其他人有平等的成員地位！基本權主體不但不像傳統論述一般，汲汲於「遠離國家」；相反地，基本權主張者正是要融入國家社群。他們要求「還我主權者地位」，並企求一個更具包容涵納性格的社群。

「平等公民權」的理論同時必須處理「社群價值」的問題。也就是說，台灣做為一個「國家」社群的主要性格何在？每一個國民，都應該有權利義務參與台灣「國家性格」的形成。因此，與傳統基本權論述之不同處，尚在於這套理論必須有更強的歷史感與社會脈絡分析，才能建構出「權利內容」與「保障策略」。依此，基本人權再也不是一堆空洞、去脈絡化的概念；相反地，它是活生生，且不斷參與重塑集體價值的過程一部分。

弱勢、少數、非主流群體，在「平等公民權」的論述架構中，同樣要求「免於迫害」與「禁止歧視」。但是它們不再單純地從個人絕對的人性尊嚴出發，而是主張國家社群應該涵納包容各種不同多元群體、利益與價值。這種「參與社群形塑過程」的價值，正是集體與個人雙贏的方法！

本文第貳部分簡介當前我國主流基本權利論述的特質：個人與集體對立；抽象且絕對化的個人主義，以及不無矛盾的「比例原則」。第參部分則檢討傳統理論忽視群體、脈絡、歷史，以及孤立基本權主體的瑕疵。第肆部分介紹憲法學者Kenneth Karst以及其他社群主義政治與法律學者對「人權」的論述。第伍部分從台灣移民社會包容多元族群的歷史，民主化的歷程，配合既有的法律文本與實務，試圖在「涵納多元的國族意象」下，建構出符合現行憲法的平等公民權理論。第陸部分則評析平等公民權理論的優點，同時也點出可能待解決的問題。第柒部分則針對可能質疑與批評，予以回應。第捌部分為結論。


 [1] 在95年重訴字第542號判決中，地方法院判決關愛之家必須遷離社區—即便居民對愛滋病傳染的恐懼在醫學上並無依據。幸好，在96年上易字第1012號判決中，高等法院依據當年度立法院增訂的新法「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」（明文保障「居住」權利），認定再興社區不得單純以住戶是愛滋病患為由，要求這些人遷離。

 [2] 台北高等行政法院96年停字第19號裁定(2007.5.31)、94年訴字第2185號判決(2007.10.11)，及最高行政法院97年裁字第1370號裁定(2008.2.21)。

 [3] 參照司法院大法官釋字第617號解釋以及本文後述之檢討。

 

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酸得太早part II 2009-08-27 17:14:44

作為一個本站長期的讀者，我也嗅得出站長的批判火力的確有別。

但問題是一個已經進入第二個任期，和一個上任才一年半的總統，觀察累積的素材既然有差異，批判火力有別並不足為奇。

更何況雖然兩個都混蛋，但一個是騙子，一個是呆子。沒人規定學者對呆子的批判力道一定得和對騙子一模一樣。

會期待台長砲轟呆子如同痛扁騙子一樣的人，反而顯露出自己捨不得騙子被扁或是渴盼呆子被轟的情結。

所以...真正戴著藍綠眼鏡看事情的人是誰？

簡單一句話：台長當然有可能是個偽善者，但起碼現階段還不是論定的時候......

哈 2009-08-27 09:25:04

另一方面，我雖然不想這麼說，但請觀察 2004 年以降的重大政治爭議，老師的行事、態度在「某個脈絡之下」是「完全」可預測的。老師對於特定事件究竟是公開批評、沈默、假裝說一點不痛不癢的話、抑或明裦暗貶，都有脈絡可循。

而這麼做的最大問題，其實不在於立場 —— 沒有人會懷疑陳新民、蘇永欽到底在想什麼。而是平時標榜著「基進」、「培力」、「不要囿於法律人維持現狀的思考窠臼」，但實際表現出來的，卻不是那麼回事。兩者之間的反差，是我最覺得傻眼的地方。

kude 2009-08-26 16:57:51

我想請問廖老師這次也參與公視的董事長改選
是基於什麼理由，也是認同所謂的藍綠，因為執政黨上任，所以舊有民進黨時期任命的全部撤換
過去這幾年公視確實經營得很不錯，我想很多人都認同。
而廖老師又是基於什麼理由認同而參與
現有公視經營有任何問題？
很難想像這種規避任期制，而增加董事席次
而廖老師也參與其中？

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