這是刊登在月旦法學教室的近作。我其實不大喜歡在這個網站出現此類（半？）正式法律著作的文字風格--尤其這種文章，教科書或國考性質很濃。但這個「主題」我認為是值得關切的。昨天與政大博士班許多學長們聊起，大家也公認法律圈「沒有『這是歧視』的意識」，就是最可怕的歧視。既然這個議題還沒有受到充分重視，卻又是非常基本的反歧視常識，放在這兒應該也算合理。
（照片秋天攝於IU-Bloomington的校園）
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例題：甲女原為大陸地區人民，依法經許可定居並設籍於台灣地區五年後，通過公務人員普考，取得任用資格並於台北市某國小行政單位分發實習。但台北市政府隨即援引台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下稱「兩岸關係條例」）第二十一條

「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，除法律另有規定外，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任公教或公營事業機關 (構) 人員及組織政黨」

之規定，拒絕分發正式派令。甲女主張兩岸關係條例第二十一條規定違憲侵犯其基本權利，有無理由？

壹、本案涉及的基本權利—服公職權、工作權與平等權

在憲法基本權利爭議問題中，第一步往往是必須確認：本案有無涉及憲法基本權利？或僅有法律上權利？若涉及憲法上權利，則接下來必須要分析：本案所牽涉的，是哪種基本權利？因為不同類型的權利，可能啟動不同類型的違憲審查基準。
本案所涉兩岸關係條例第二十一條之規定，限制甲女擔任公務員之權利，自然影響到憲法第十八條的「服公職權」，以及第十五條的「工作權」，自無疑義。

此外，本案係對「設籍於台灣地區之原大陸人民」的工作權與服公職權設限，明顯地構成法律上之差別待遇。因此也同時牽涉到憲法第七條之「平等權」。限於篇幅，本文僅就平等權問題論述之。

在平等權之審查中，不同類型的差別待遇，會適用不同層級的違憲審查基準。釋憲機關不可能對每一種法律上的差別待遇，都用同等寬鬆或相等嚴格的尺度去審查。僅有在某些所謂「可疑分類」（suspect classification），如：依據種族或性別所為之差別待遇，司法釋憲機關會從嚴審查。其餘的差別待遇，則多半尊重立法機關之合理判斷。因此，必須先判斷本案所涉的差別待遇，是哪一種類型？

貳、憲法增修條文第十一條的適用？

由於甲女原屬大陸地區人民身分，是否可以憲法增修條文第十一條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」為依據，作為差別待遇之正當事由？

從大法官多號解釋（如釋字475、497等）來看，凡是立法針對「台灣地區人民」與「大陸地區人民」所為之差別待遇，幾乎均可以此一憲法特別授權規定為正當化事由。在憲法增修條文第十一條的涵蓋範圍內，幾乎不可能有任何法律被宣告違憲。亦即，對「大陸人民」的權利限制，大法官會高度尊重立法裁量。準此，若系爭規定落入憲法增修條文第十一條的射程，甲女之勝算微乎其微。

然而，本案並無憲法增修條文第十一條之適用。因為甲女已經定居並設籍於中華民國自由地區。定位上已經不再是增修條文第十一條所稱之「大陸地區人民」。而是不折不扣的「中華民國（自由地區）國民」，是可以選總統的「頭家」。無論採一國或兩國論，甲女都是「構成國家之要素」（見釋字558）。故增修條文第十一條，不得作為限制甲女權利之憲法基礎—她已經是「自由地區人民」了。

參、何種差別待遇？—原始國籍之歧視

兩岸關係條例第二十一條的差別待遇規定，是否構成「可疑分類」，而適用較為嚴格之審查基準？

兩岸關係條例實際上是一種「原始國籍之歧視」（national origin discrimination）。對於因「歸化」而取得國籍之「本國國民」，針對他們的「原始國籍」或「原出生地」，予以差別待遇。甲女既已定居設籍於中華民國自由地區，卻因其「原籍」大陸而受差別待遇，自屬原始國籍歧視。

無論從國際法或是憲法學理，「原始國籍之歧視」都等同於「種族歧視」而應受最嚴格之審查。根據我國已簽署並批准之「消除一切形式種族歧視國際公約」第一條對「種族歧視」之定義，即包含此等「原始國籍歧視」。蓋此等不利差別待遇，與基於人種、膚色之歧視待遇一樣，均基於無法改變之屬性（一個人出生時的國籍，通常是無法自行選擇的）歧視本國公民。硬生生在「國家構成員」之中，區分出一批「二等公民」（second-class citizen）。因此在學理上也都屬於「惡劣歧視」（invidious discrimination）或「可疑分類」。

我國憲法學者多亦同意，憲法第七條明定之「男女、宗教、種族、階級、黨派」五項因素，原則上不得作為國家差別待遇之基礎。兩岸關係條例第二十一條既等同於種族歧視，自應受到「推定違憲」之嚴格審查。唯有其目的符合「急迫重大之政府利益」（compelling government interest），其手段又屬「必要或嚴格限縮適用範圍」（necessary or narrowly tailored to）之措施，方能通過憲法之檢驗。

肆、能否通過嚴格審查？

兩岸關係條例第二十一條之立法目的，或為「維護國家安全」。但僅僅抽象地「宣稱」追求某一偉大目標，並不能通過嚴格審查基準的「急迫重大目的」這一關。政府必須具體說明，這個條文是要具體處理什麼樣的「問題」，而這些問題是否現實存在或有此危險？依此，除非政府能夠說服釋憲機關，「原籍大陸之我國國民」在本質上就有較高「出賣台灣」的危險性，否則光在「目的」審查這兒就可能被宣告違憲。

即便「目的」能夠過關，系爭的「手段」—全面禁止原籍大陸之國民十年內擔任公教職務—恐亦無法通過檢驗。有太多方法，要比兩岸關係條例第二十一條這種粗糙立法，更能達成目標，卻又不至於造成種族歧視效果。例如，最根本的作法，就是在前端許可入境、定居或設籍之時，審查其「危險性」與「忠誠度」。若對其是否「愛台灣」有合理疑慮，則可不予許可。在移民決定上，國際公約或憲法均給予政府相當大之裁量權。此外，公務員本受公務員法與刑法之規範，如洩漏國家機密，亦有刑罰等制裁可資因應。不分青紅皂白地排斥原籍大陸之國民擔任公教人員，絕非必要或從嚴限縮適用範圍之手段。

再從所謂「體系正義」之角度分析平等權，亦可看出此一條文之荒謬。系爭條文同條第二項與第三項規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區設有戶籍者，得依法令規定擔任大學教職、學術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員，不受前項在臺灣地區設有戶籍滿十年之限制（第二項）。前項人員，不得擔任涉及國家安全或機密科技研究之職務（第三項）。」但憑什麼說所有的「公教人員」都比「大學教職」更「威脅國家安全」？既然第二項列舉人員，可以第三項規定確保其不致侵害國家安全，為何不能適用於第一項的軍公教人員？此處顯有矛盾，而構成恣意之差別待遇。

伍、結論

台灣雖然號稱「海洋國家」甚或「歷史上的移民國家」，但其實在法律上一直沒有「移民國家」的胸襟氣度。既然要許可「外人」入籍，就表示接納他／她成為這個共同體的一份子，理當心手相連，享有相同待遇與尊嚴。若對自己國民仍疑神疑鬼，豈不令人心冷？兩岸關係條例第二十一條對原籍大陸之國民予以歧視，既然不能以憲法增修條文第十一條予以正當化，則無法通過平等權審查，應屬違憲。