2004-10-01 00:00:11Klug Doris
【民法】91律師3
甲乙共有價值一千五百萬元之建地一處，應有部分各為二分之一。共有期間，甲以其應有部分，及第三人Ａ價值一千萬元之房屋為丙設定抵押權，向丙借款一千萬元。設定抵押權時，丙要求Ａ應以自己為受益人以該抵押房屋為標的，向保險公司投保火險。不過抵押權設定不久後，甲經丙同意，將半數之債務由丁加以承擔，豈知丁承擔債務後，甲、乙進行分割，雙方協議：乙分得土地之全部，甲則由乙對之給付八百萬元。但不幸的是，Ａ之房屋亦在甲乙分割土地不久後遭火焚，但Ａ卻字保險公司獲一千萬之理賠，問：
（一）本案甲之債務由丁承擔後，Ａ是否可主張免除對甲所負之擔保責任 [1]？
（二）甲、乙在本案所為之協議分割是否對丙生拘束力？丙可否主張甲所取得之八百玩原抵押權優先受償之效力？
（三）丙可否亦得逕對Ａ所領得之一千萬保險金主張優先受償權？[2]
【擬答】
（一）
１Ａ之抵押擔保責任成立生效：
依民法第八百六十條，抵押權之設定，不以債務人之不動產為必要，亦得由第三人提供不動產提供擔保，此時該第三人為所謂的物上保證人。
２甲丁債務承擔對丙發生效力：
依民法第三百零一條，債務人與第三人之債務承擔契約，非經債權人之同意，對債權人不生效力，其立法理由主要在保障債權人對於債務人支付能力之信賴。本案題示甲丁之債務承擔契約已經丙同意，是故該債務承擔契約對丙生拘束效力，丁就原債務的一半成為新債務人，且債務承擔契約不變更債之同一性，丁對甲所負之債務及原甲對甲所負之債務。
３抵押權因債務承擔而消滅：
ａ抵押權設定之物權契約為甲丙間債權契約之從契約，原則上依照民法第三百零四條一項，從權利之存在不受債務承擔之影響。
ｂ惟抵押權為一擔保性之權利，依民法第八百六十條，於債務人屆期不清償時，就抵押物拍賣受償。第三人之所以願意提供擔保，係建立在對於債務人清償能力之信賴，如果債務人變更，清償能力當然有所不同，是故民法第三百零四條二項對於第三人為擔保之情況於債務承擔時設有特別規定，若債務承擔未得提供擔保之第三人承認，則其擔保責任於債務承擔之時消滅。
ｃ本案，依題示Ａ並未承認甲丁間之債務承擔契約，是故其擔保於丁所負的債務範圍內消滅，且其消滅非肇因於法律行為，是故依民法第七百六十八條反面解釋，非待登記即生消滅之效力。惟，若未為塗銷登記，土地登記簿上仍有抵押權之記載，債權人屆期未得清償時仍可能聲請拍賣抵押物，法院僅為形式審查，此際須由Ａ提出第三人異議之訴[3] 以排除之。
（二）
１本案甲乙分割是否對丙生拘束力？
ａ甲乙分別共有Ｘ地，依民法第八百十九條，共有人得自由處分其應有部分，且依通說見解，此所謂處分為廣義的處分包含設定負擔，故甲以應有部分為丙設定抵押權有效。
ｂ在丙就應有部分設定抵押權之後，甲乙協議分割共有物，效力是否影響丙之抵押權，學說上區分丙是否對甲乙之協議分割為同意而有不同效果：若丙未同意該分割，因為我國採分割移轉主義，亦即向將來生效，則協議分割不影響丙之抵押權﹔若丙已同意分割，則抵押權移轉至甲所分得之部分。
ｃ依題意，丙並未就甲乙之協議分割表示同意，故丙不受甲乙協議分割之拘束。
２丙得否主張對甲取得之八百萬元抵押權優先受償？
承上論述，丙未同意甲乙之協議分割，故丙之抵押權仍存在於甲之應有部分，丙僅得就該筆土地之應有部分二分之一有抵押權，於債權屆期未受清償時得拍賣該筆土地之應有部分二分之一以受清償。
（三）
１抵押物滅失，抵押權消滅：
抵押權係存在於抵押物上之價值權，若抵押物滅失，抵押權失所附麗隨同消滅，民法於第八百八十一條將其明文化。
２抵押物滅失有賠償金時，抵押權人得就該賠償金追償：
ａ抵押權究其性質為一價值權，重其交易價值，而非對於抵押物之利用，與其說抵押權是存在於抵押物之上，不如說抵押權是存在於抵押物的交換價值上，更能表現其為一價值權。
ｂ準此，若抵押物滅失，而其交換價值仍存在之時，抵押權應可存在於該交換價值之上，此為其本於價值權之性質當然之理。民法第八百八十一條但書設有規定，抵押權人得就因標的物滅失所得之賠償金取償。因賠償金之性質為標的物之替代。[4]
ｃ民法第八百八十一條但書要件分析如下：
①須因抵押物滅失所生。
②須因滅失而得受之賠償金。
惟，保險金之性質是否為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，學說上有不同見解，分述如下[5] ：
肯定說：認為保險金之目的在填補損害，為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金。若採此說，則抵押權人得就保險金取償。
否定說：保險金非民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，因其非標的物滅失當然發生之利益，而係本於保險契約於保險事故發生時保險人所負之義務。若採此說，則抵押權人不得就保險金取償。
折衷說：若被保險人為抵押物之所有人，則肯定之﹔若被保險人為抵押權人，則否定之。[6] 若採此說，於本案保險金為民法第八百八十一條但書之賠償金。
管見以為折衷說可採：就保險契約之保險利益觀之，於保險利益為保險標的物之所有權時，可肯認其為原標的物價值之代替，可為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金﹔若保險利益並非保險標的物之所有權時，則保險金非原標的物價值之代替，自非民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，例如被保險人為抵押權人時，其保險利益在於其債權之實現，則此時保險金非賠償金。準此，本案被保險人為抵押物之所有人Ａ，其保險利益為抵押物之所有權，為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金。
ｃ須為抵押人所得受之賠償金：本案因保險契約之受益人為Ａ，Ａ為抵押人，亦即該筆保險金由抵押人所得受領。
４結論：丙得對Ａ所獲之三百萬元進行追償。[7]
[1] 台大８４民３。所以我偷懶，複製貼上再修改而已。
[2] 台大８４民３。不過我覺得題目有瑕疵，到底是以丙或是以Ａ為受益人（自己？）如果是以Ａ為受益人，就不會有這個問題了，因為Ａ直接向保險公司要就好了，但是以丙為受益人可能有脫現實。
[3] 應該是第三人異議之訴吧?!不太確定是第三人異議之訴或是債務人異議之訴.
[4] 現行法下，鄭玉波、姚瑞光、謝在全認為§881是擔保權之延長，而孫森焱跟史尚寬則認為是新成立一個權利（債權）質權。物權修正草案採權利質權說。
[5] 民法學者通說是肯定說（鄭、史、姚、謝），否定說則為保險法學者通說，劉宗榮老師則提出折衷說。朱柏松說：肯定說是少數說，學說跟實務見解是否定說。
[6] 看高點大本講義的，沒寫得很清楚。參悟劉老師見解個人覺得當然是這樣，但是劉老師的見解跟受益人是誰沒有關係，且猜測是從保險利益出發，分析如下（好意施惠行為，非契約，沒有擔保責任的問題）：
①以物之所有人為被保險人時，沒有指定受益人時，保險事故發生時，保險金是給付給被保險人，有受益人時，給付給受益人，而受益人之決定權在要保人跟被保險人。
②以抵押權人為被保險人時，沒有指定受益人，則保險金就是給付給被保險人，沒有§881的問題，要扯上§881就是其他非被保險人的抵押權人跟保險金一點關係都沒有，不用討論上述問題。如果指定受益人的話，受益人之產生是抵押權人（同時是被保險人）有意思參與的，沒有討論§881之必要。
③劉宗榮保險法教科書沒有寫到這個。
[7]
①我的協同意見：我個人在保險金是否為賠償金之問題上是採否定說的，折衷說不可採，理由是，如果用受益人（是否為抵押人本人）來決定可否追償，並沒有道理，如果要脫免保險金上的責任，只要指定受益人就可以，尤其是物上保證人的情況，我就指定自己的家人為受益人，錢就不用被追償，還留在家裡。這樣並沒有什麼道理。而賠償金應該是一個〝賠償責任〞下的給付，保險金之給付則為契約義務，並非抵押標的物滅失所當然產生的，故非賠償金。
②高點採肯定說，結論相同。
（一）本案甲之債務由丁承擔後，Ａ是否可主張免除對甲所負之擔保責任 [1]？
（二）甲、乙在本案所為之協議分割是否對丙生拘束力？丙可否主張甲所取得之八百玩原抵押權優先受償之效力？
（三）丙可否亦得逕對Ａ所領得之一千萬保險金主張優先受償權？[2]
【擬答】
（一）
１Ａ之抵押擔保責任成立生效：
依民法第八百六十條，抵押權之設定，不以債務人之不動產為必要，亦得由第三人提供不動產提供擔保，此時該第三人為所謂的物上保證人。
２甲丁債務承擔對丙發生效力：
依民法第三百零一條，債務人與第三人之債務承擔契約，非經債權人之同意，對債權人不生效力，其立法理由主要在保障債權人對於債務人支付能力之信賴。本案題示甲丁之債務承擔契約已經丙同意，是故該債務承擔契約對丙生拘束效力，丁就原債務的一半成為新債務人，且債務承擔契約不變更債之同一性，丁對甲所負之債務及原甲對甲所負之債務。
３抵押權因債務承擔而消滅：
ａ抵押權設定之物權契約為甲丙間債權契約之從契約，原則上依照民法第三百零四條一項，從權利之存在不受債務承擔之影響。
ｂ惟抵押權為一擔保性之權利，依民法第八百六十條，於債務人屆期不清償時，就抵押物拍賣受償。第三人之所以願意提供擔保，係建立在對於債務人清償能力之信賴，如果債務人變更，清償能力當然有所不同，是故民法第三百零四條二項對於第三人為擔保之情況於債務承擔時設有特別規定，若債務承擔未得提供擔保之第三人承認，則其擔保責任於債務承擔之時消滅。
ｃ本案，依題示Ａ並未承認甲丁間之債務承擔契約，是故其擔保於丁所負的債務範圍內消滅，且其消滅非肇因於法律行為，是故依民法第七百六十八條反面解釋，非待登記即生消滅之效力。惟，若未為塗銷登記，土地登記簿上仍有抵押權之記載，債權人屆期未得清償時仍可能聲請拍賣抵押物，法院僅為形式審查，此際須由Ａ提出第三人異議之訴[3] 以排除之。
（二）
１本案甲乙分割是否對丙生拘束力？
ａ甲乙分別共有Ｘ地，依民法第八百十九條，共有人得自由處分其應有部分，且依通說見解，此所謂處分為廣義的處分包含設定負擔，故甲以應有部分為丙設定抵押權有效。
ｂ在丙就應有部分設定抵押權之後，甲乙協議分割共有物，效力是否影響丙之抵押權，學說上區分丙是否對甲乙之協議分割為同意而有不同效果：若丙未同意該分割，因為我國採分割移轉主義，亦即向將來生效，則協議分割不影響丙之抵押權﹔若丙已同意分割，則抵押權移轉至甲所分得之部分。
ｃ依題意，丙並未就甲乙之協議分割表示同意，故丙不受甲乙協議分割之拘束。
２丙得否主張對甲取得之八百萬元抵押權優先受償？
承上論述，丙未同意甲乙之協議分割，故丙之抵押權仍存在於甲之應有部分，丙僅得就該筆土地之應有部分二分之一有抵押權，於債權屆期未受清償時得拍賣該筆土地之應有部分二分之一以受清償。
（三）
１抵押物滅失，抵押權消滅：
抵押權係存在於抵押物上之價值權，若抵押物滅失，抵押權失所附麗隨同消滅，民法於第八百八十一條將其明文化。
２抵押物滅失有賠償金時，抵押權人得就該賠償金追償：
ａ抵押權究其性質為一價值權，重其交易價值，而非對於抵押物之利用，與其說抵押權是存在於抵押物之上，不如說抵押權是存在於抵押物的交換價值上，更能表現其為一價值權。
ｂ準此，若抵押物滅失，而其交換價值仍存在之時，抵押權應可存在於該交換價值之上，此為其本於價值權之性質當然之理。民法第八百八十一條但書設有規定，抵押權人得就因標的物滅失所得之賠償金取償。因賠償金之性質為標的物之替代。[4]
ｃ民法第八百八十一條但書要件分析如下：
①須因抵押物滅失所生。
②須因滅失而得受之賠償金。
惟，保險金之性質是否為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，學說上有不同見解，分述如下[5] ：
肯定說：認為保險金之目的在填補損害，為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金。若採此說，則抵押權人得就保險金取償。
否定說：保險金非民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，因其非標的物滅失當然發生之利益，而係本於保險契約於保險事故發生時保險人所負之義務。若採此說，則抵押權人不得就保險金取償。
折衷說：若被保險人為抵押物之所有人，則肯定之﹔若被保險人為抵押權人，則否定之。[6] 若採此說，於本案保險金為民法第八百八十一條但書之賠償金。
管見以為折衷說可採：就保險契約之保險利益觀之，於保險利益為保險標的物之所有權時，可肯認其為原標的物價值之代替，可為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金﹔若保險利益並非保險標的物之所有權時，則保險金非原標的物價值之代替，自非民法第八百八十一條但書所稱之賠償金，例如被保險人為抵押權人時，其保險利益在於其債權之實現，則此時保險金非賠償金。準此，本案被保險人為抵押物之所有人Ａ，其保險利益為抵押物之所有權，為民法第八百八十一條但書所稱之賠償金。
ｃ須為抵押人所得受之賠償金：本案因保險契約之受益人為Ａ，Ａ為抵押人，亦即該筆保險金由抵押人所得受領。
４結論：丙得對Ａ所獲之三百萬元進行追償。[7]
[1] 台大８４民３。所以我偷懶，複製貼上再修改而已。
[2] 台大８４民３。不過我覺得題目有瑕疵，到底是以丙或是以Ａ為受益人（自己？）如果是以Ａ為受益人，就不會有這個問題了，因為Ａ直接向保險公司要就好了，但是以丙為受益人可能有脫現實。
[3] 應該是第三人異議之訴吧?!不太確定是第三人異議之訴或是債務人異議之訴.
[4] 現行法下，鄭玉波、姚瑞光、謝在全認為§881是擔保權之延長，而孫森焱跟史尚寬則認為是新成立一個權利（債權）質權。物權修正草案採權利質權說。
[5] 民法學者通說是肯定說（鄭、史、姚、謝），否定說則為保險法學者通說，劉宗榮老師則提出折衷說。朱柏松說：肯定說是少數說，學說跟實務見解是否定說。
[6] 看高點大本講義的，沒寫得很清楚。參悟劉老師見解個人覺得當然是這樣，但是劉老師的見解跟受益人是誰沒有關係，且猜測是從保險利益出發，分析如下（好意施惠行為，非契約，沒有擔保責任的問題）：
①以物之所有人為被保險人時，沒有指定受益人時，保險事故發生時，保險金是給付給被保險人，有受益人時，給付給受益人，而受益人之決定權在要保人跟被保險人。
②以抵押權人為被保險人時，沒有指定受益人，則保險金就是給付給被保險人，沒有§881的問題，要扯上§881就是其他非被保險人的抵押權人跟保險金一點關係都沒有，不用討論上述問題。如果指定受益人的話，受益人之產生是抵押權人（同時是被保險人）有意思參與的，沒有討論§881之必要。
③劉宗榮保險法教科書沒有寫到這個。
[7]
①我的協同意見：我個人在保險金是否為賠償金之問題上是採否定說的，折衷說不可採，理由是，如果用受益人（是否為抵押人本人）來決定可否追償，並沒有道理，如果要脫免保險金上的責任，只要指定受益人就可以，尤其是物上保證人的情況，我就指定自己的家人為受益人，錢就不用被追償，還留在家裡。這樣並沒有什麼道理。而賠償金應該是一個〝賠償責任〞下的給付，保險金之給付則為契約義務，並非抵押標的物滅失所當然產生的，故非賠償金。
②高點採肯定說，結論相同。