這篇文章希望是「禁止部落格更新原則」的最後一篇，第二次違反真的是覺得有一點羞恥。

這篇文章是繼上學期李聖傑老師課堂上關於毒品犯罪討論的「延伸」，換句話說，這不是報告，只是我個人的雜感、興趣。最主要的理由是因為我對「法益是什麼」最根本的質疑—因為每個人理解的都不一樣，那怎麼討論底下的議題？

李老師提出了法益是社會共識的概念，我之前和理安也討論了通姦罪、誹謗罪的保護法益，終於讓我形成了比較完整的想法。在此非常感謝李老師和理安，尤其是理安，我們幾乎是數次泛談、亂談，改變了我很多想法，讓我為了辯論不辯輸，被迫形成自己的想法。

簡單來說，我覺得我是採納了「社會共識」的概念，不過我不確定李老師理解的社會共識與思維途徑與我相同與否。我這篇文章只是自己想法的形成，並不是什麼法學文章，所以文字用得很隨性，也沒有什麼引註（我也不知道要引什麼），現在我要回家睡覺了（沒錯，我在中心裡面）。

法益本質的討論—以施用毒品罪正當性基礎為例

問題意識：法律本質的討論

法益其實是一個不清楚的概念，「法律所欲保障的利益」事實上是一種定義式的描述，無法更清楚的窺視這種利益本質是什麼，所以要討論施用毒品罪的正當性基礎，應該先將問題回溯：什麼是法律？回歸法律的本質，然後才能確立到底它是不是法律所欲保障的利益。如果是，是基於什麼理由；如果不是，是問題的哪個層次遭到否定。以下的思考就溯及到最源頭予以往下討論。

如果這個社會上只有一個人，那麼個人擁有絕對的自由，想要做什麼就作什麼，他行為的極限就是個人能力或心智的極限。他的習慣可能會約制自己，這種約制是一種自律，本身沒有任何意義，就像是縱使養成了早起的習慣，也可以輕易的選擇繼續賴床。

規範是行為的互相影響所形成的共識（微觀）

只有在兩個人以上處在同一個時空之下，因為自己的行為會影響他人，他人的行為會影響自己，這個時候就會形成所謂的規範，希望自己的行為在影響他人、或是他人行為影響自己時，在積極面是自己所樂見的、消極面是自己所不反感的。而形成規範的方式我們稱為共識─你同意、我也同意─規範的本質就是同意的共識，當雙方沒有共識，規範本身就無從存在，彼此還是會用對方所不樂見、反感的行為互相影響。

若用小學來舉例，就像是小學生男生、女生坐在一起，因為小時候因為性別差異害羞，怕被說男生愛女生，所以最理想的狀態就是不接觸(理想的行為模式)。兩人說好彼此不要互相干擾(形成共識)，決定在桌子中間劃一條線，但是線要畫在哪裡？如果靠近男生，男生的位置就會小，反之亦然，所以必須雙方都能夠接受，往往是畫在中間較能為雙方接受〈形成規範〉，彼此就會不超過中線〈遵守規範〉。中線本身的意義不大，它可以隨時被擦掉，只要兩個人都仍存在理想的行為模式，而且是一種共識，也就是不接觸，這個規範就是存在的。但是只要有一天，兩個人互相喜歡，決定要手牽手，縱使這條線還存在，兩個人還是可以輕易的橫跨這條線手牽手，所以線本身是形式，規範的核心不是線，而是雙方的共識（這也是我試圖對規範論的質疑，法律規範本身不是核心，而是社會共識的表現形式而已）。

個人的想法因為人與人之間的交流會互相影響，但是這樣的想法只要達到一定的影響力，就會變成輿論。輿論從小的地方著眼可能發生在家裡，當家裡的人認為我們應該分擔家務，家裡的人都分配好家事，大家樂於執行，彼此遵守無誤，這就是一種共識，大家遵守的事務分配就是一種規範。

社會規範是因為社會共識而形成，所以社會規範的本質就是社會共識，這種社會共是就是絕大多數人的意見（巨觀）

輿論從大的地方著眼，就是整個國家、社會。輿論對人是有一定程度的影響力，而到了很大的影響力的時候，使得多數人都接受這種論調，那麼我們就會說這種論調叫做社會共識。社會共識不是每一個人都贊成，它只是絕大多數人所贊成的論調，它跟輿論並不是互斥，而是量差的概念：當一個輿論絕大多數的人都接受，那麼它就是社會共識。共識絕對不是每一個人都贊成的才叫做共識，因為這個社會上沒有任何一種論調是每一個人都接受的，縱使是對科學、對信仰都是相同的。而多數人多到一個程度，因為它的力量足以遮蔽剩下的聲音，它就是社會上的共識。

社會共識因權力作用成為社會規範

社會上的共識其實有很多種形式，它是信仰、道德與風俗的根源，這些社會規範的影響是根深蒂固的，而且它往往因為眾人的信念，而有某種約制能力，就像是大的聲音會壓制小的聲音，所以大多數的人會以為只有一種聲音，而開始相信並且貫徹它。不能接受這種聲音，或者是試圖發聲的人，往往會受到壓制或者是影響，這種壓制或者是影響的力量就是權力。有些社會上的共識是沒有積極主導者的，像是生活的現象，可能只會形成一種知識上的規範，例如在古代想要飛上月球，人家會說你很笨，試圖教導你正確答案，這種權力作用是稀釋在每個人的知識信念上。

有些社會共識會形成是出於主導者，像是信仰的發聲者是權力的來源、道德的宣揚者是權力的來源，它的力道既然來自來源或宣揚者，就會因為他們個人特性的不同而有不同，這些社會規範有時候力道很溫和，有時候很粗暴，像是歐洲的中世紀對神學的信仰。

法律是人民渴求秩序的一種社會規範，它的本質和所有的社會規範一樣，是出於社會共識，只是它們以不同的權力作用表現

當人們渴求秩序，產生這樣的社會共識，就會出現具有強制性的規範，我們稱為法律。反過來說好了，當人們有一天產生不需要秩序，信仰個人的力量的社會共識，法律就不可能存在。而法律規範因為必須具有強制性去維護秩序，所以需要有主導者，這種主導者我們稱為主權者。如果社會共識是冀望強人的領導力，那麼就是君主政治，人們的冀求的秩序寄託於君王的個人意志。而君王能夠維持秩序，也能夠破壞秩序，所以當社會上形成這樣的共識，君王制度就會瓦解，相反的就會留存。

而當人們既寄求秩序，又畏懼個人意志可能會破壞秩序，所以建立民主政治。民主政治說穿了其實就是社會共識認為不應該由少數人獨佔維護秩序的權力，因為絕大多數人的想法，只有在權力分散給多數人，會比較容易體現共識，而不會背離，我們當前所謂的先進國家、社會都是信仰這一套體制。這是有些人如此宣揚，而今日成為我們這個社會的共識。但是當有一天我們不再相信這件事情，民主制度一樣也會輕易的被瓦解。

當代的法律是一種必須倚賴權力作用維持秩序，又畏懼權力作用的不確定性，信仰權力分立，法律以這種方式呈現—而這就是當代的社會共識

當代民主國家的社會共識是：用多數意見的權力來決定法規範〈立法〉，用這套法規範運作(行政)，然而社會共識同樣也是如此要求將部份權力灌注在少數人身上，用來對抗多數意見(司法)，所以立法、行政、司法的權力作用都是社會共識的一個環節，立法、行政雖然具有民主正當性，但是它不等於就是社會共識。

法律所保障的利益就是保障社會共識

我們採取民主制度，其實是多數人的選擇，如果今天絕大多數人選擇專制、信仰君王，規範的權力就歸於君王。最有趣的一點是，當代所謂先進國家的社會共識是民主制度，絕大多數人所形成的社會共識包括了讓少數人對抗多數人的決定（司法制衡）。多數人透過權力作用（立法）決定少數人可以對抗多數人的機制（司法制衡立法）。但是我們可以想見，如果讓少數人擁有否決多數人的意志，這其實和多數人選擇主權者是人民的想法是背反的，所以社會共識的決定非常清楚：司法的審判權以及獨佔憲法的解釋必須是被動（司法的被動性）而且遵守多數人所決定的誡命（憲法、法律），憲法的原理原則法不溯及既往、比例原則、信賴保護原則其實不是法律論述者的專利，而是社會共識所形成的，形成的根據可能是歷史經驗，也可能是法律論述者的引導。然而當社會共識、社會絕大多數人都不贊成這種制衡制度，那麼民主制度、法治國家、罪刑法定的理念一樣可以被崩解。—如果我們不再信仰這些。

社會共識的性質就是，沒有先驗的、普世的真理，更沒有法律應該追求的必然平衡，一切的選擇只是不停試誤的表現而已。

法律基礎的社會共識不是規範論

規範論我的理解或許不夠深而有誤，但是社會共識的論述是講究社會脈絡的演進，它是講究社會文化感情、歷史經驗、空間下的價值，本身它是一種價值判斷，而不是只講「規範存在」本身就是法律要保障的，法律要保障的是一種有生命會長大、能夠從社會脈絡剖析、歷史變化觀察、人民感情變動，具有共通性的共識，換句話說司法者不但可以解釋法律本身，而且應該對法律作「社會性而非純法理論述」的解釋，才會切合它的本質。

這種共識就是法律要保護的利益，從法益對於法規範作解釋，要回歸社會性的解釋，不應流於法律人獨攬法律論述權，因為法律本身要保障的利益並非由法律人所決定，法律人只是試圖操作這種架構。

施用毒品處罰正當與否的論述建立在這樣的前提之下，就只能適用在「當代時空」

當代時空的多數人認為施用毒品這種行為是社會所不允許的，所以我們立法禁止，這種立法禁止的行為就是一種強而有力現在時空下的輿論。然而它沒有法律要保障的利益，因為法律要保障的利益是社會共識，我們社會共識建立的模型是權力作用分立的民主制度，僅符合立法者的裁量選擇，還稱不上已經是一種社會共識，還必須經過司法者的檢驗，才能夠稱為沒有爭議的社會共識，也才會有法律所欲保障的利益。

司法者審查立法的武器也是社會共識下的環節，當代的我們認為法律規範必須要遵守很多遊戲規則，例如：憲法二十三條的比例原則、信賴保護原則、平等原則，所以法益、社會共識的審查其實就是一種憲法的違憲審查機制，用社會共識建立的標準（甚至我們可以說憲法是人民的意志）去檢驗一種有力的輿論。所以縱使有民主正當性的法律，它不符合社會共識要求的門檻，它依舊無法依存，欠缺了要保護的利益。

有一個質疑，憲法、法律真的代表了社會共識？社會共識是會改變的，我們根本沒有積極的參與，從出身到現在憲法是既存的，能夠代表社會共識、全人民的意志？這種說法並不會破除社會共識的論述，因為共識不一定是以明示的方式展現，包括默示、消極的接受現狀也是社會共識。例如，人民對於襲胸十秒案有質疑，社會共識的標的就會受到挑戰，但是人民挑戰的是法律的詮釋方式，而不是規範本身的強制猥褻罪（當然換一種詮釋方式還是要接受法益的審查，因為合憲違憲不是輿論，而是社會共識）。最近通過的限定繼承、無法通過的集遊法，都代表了當人民的輿論產生了重大的變異，就會挑戰既存的社會共識。但是人民也常批評一些個案（例如玻璃娃娃案），但是還不足以動搖社會共識的標的，這時候這不過是一時興起的輿論，距離社會共識還差得很遠。所以我們的行為和意見，其實一直都會變動，只是必須符合一定的條件才會從消極接受，到積極變更。

換句話說好了，如果今天立法院修法，制訂了醜人獵殺條款，任何人都可以獵殺自己覺得是醜人的人，釋憲者也默認了這個條款的合憲性，宣稱是符合社會共識的審查。這時候如果我們約制的權力作用已經完全顛覆了我們這個社會的共識，憲法和法律就會被顛覆，絕對不會有人遵守，所以這些標的之所以存在還是依循著社會的共識，而不是標的本身就是要被遵守的。

施用毒品有沒有法律保障的利益？在當代社會共識的標準之下作審查（其實就是違憲審查！）

回到施用毒品的涵攝，當代社會多數人都認為毒品的特性和本質是危險而且令人無法接納的，所以我們透過立法，使用刑法去約制施用毒品這個行為。這個法律規範就是當代強而有力的輿論，走在路上問一百個人，有九十九個人會說施用毒品應該被處罰，很危險。但是這個處罰施用毒品有無保護的利益，我們一樣要用社會共識的審查，即憲法的違憲審查機制，而這個法律只要立法過程完整，從程序上大概通得過所有的原理原則，但是它仍然必須通過比例原則的檢驗（比例原則也是我們社會共識所賦予給司法者的，如果我們今天信仰占卜之神，賦予司法者審查的機制是占卜，他就只能用占卜！）

1、適當性部分：之前老師曾經提過，毒品的反覆實施的特性（強而有力的成癮性），能不能作為沒有保護法益的基礎？這樣基於毒品性質的論述，不能解釋對於第一次、第二次施用毒品的立論，因為尚未成癮前，刑法應該仍是有預防功能的，所以後面的成癮性或許可以用毒品的特性來認為缺乏適當性，而不具有保護法益，但是第一次、第二次的施用應該仍然是具有適當性的。

2、必要性部分：所以施用毒品之所以不具有保護法益（至少第一次和第二次）的理由是主要存在於必要性。我們用當代的科學知識，無法告訴我們它明確的危險必須用刑罰制裁。如果我們生活在古代，或許我們會因為施用毒品的可怕樣貌而連結危險行為、結果，那在當時是絕對可以符合必要性的要求，因為所有的審查都取決於當代。然而當代我們無法證實這一點，所以施用毒品的處罰沒有正當性。或許未來我們能夠輕易證實施用毒品的危險性，那麼該時施用毒品的處罰就具有必要性了，我們就能夠往下討論狹義比例性。

然而這樣的審查模型是因為建立在既存的社會共識所形成的憲法基礎上，當我們多數人民對於毒品的厭惡與反感到達極致，完全無法有絲毫的容忍，我們一樣可以修正法律、修正憲法，甚至將施用毒品的處罰明訂在憲法之中，那該時對於施用毒品的處罰當然具有法律所保障的利益存在，那就是絕大多數人對於它在社會上存在的零容忍，而無須是什麼科學上、法理上的正當理由。