馬總統將陳前總統核定的國務費機密全部註銷，引起社會輿論的爭議。雙方政治語言的地方沒意見，只是我看很多社論，對於馬總統有無註銷、解除機密的權力並不清楚。

至於媒體責任應該給社會大眾正確的法律觀念，卻胡亂引喻、亂下註腳。我聽到一些朋友的討論，也覺得多缺乏論據，所以寫寫自己的判斷。

我先說結論好了，事實上馬總統當然有註銷的權力，這一點就法律而言，沒有任何問題，跟什麼內亂外患違法違憲八竿子打不著。理由如下，以下條文未附注者，皆指國家機密保護法：

第7條

國家機密之核定權責如下：
一、絕對機密由下列人員親自核定：
(一) 總統、行政院院長或經其授權之部會級首長。

第10條

國家機密等級核定後，原核定機關或其上級機關有核定權責人員得依職權
或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級，並通知有關機
關。

個人或團體依前項規定申請者，以其所爭取之權利或法律上利益因國家機
密之核定而受損害或有損害之虞為限。

依第一項規定申請而被駁回者，得依法提起行政救濟。

從法律的角度來說，誰有權力為機密的核定，誰就有註銷的權力，這是權責相符、責任政治的大原則。總統有核定的權力，總統就有核銷的權力，而非陳前總統的核定，不能由後任總統註銷，關鍵在憲法機關而非個人。

總統沒有上級機關，而原核定機關就是指總統而言，現任總統當然「得依職權或依申請，就實際狀況適時註銷、解除機密或變更其等級。」這應該也是最單純的文義解釋。

馬總統註銷的原因，可能是第五條第二項的懷疑，也可能基於第五條第一項的要求，認為根本不屬國家機密，或是不屬「必要之最小範圍」，當然也可能是綜合評估。

不過這都是總統的權力，若是認為權力過廣不恰當，立法者當然可以加上限制條件。不過釋字627把總統國家機密特權，認為是總統憲法上之權力，所以立法機關的限制要注意是否違反權力分立原則，侵害總統之權力。

第5條

國家機密之核定，應於必要之最小範圍內為之。
核定國家機密，不得基於下列目的為之：
一、為隱瞞違法或行政疏失。
二、為限制或妨礙事業之公平競爭。
三、為掩飾特定之自然人、法人、團體或機關 (構) 之不名譽行為。
四、為拒絕或遲延提供應公開之政府資訊。

縱使陳前總統仍是總統職位，若是相關資料涉案，陳前總統將國務機要費所有資料核定為絕對機密，也不代表沒有機關可審查，因為憲法上沒有權力不受制衡的憲法機關，其是否為國家絕對機密，判斷者也不是總統一人，釋字627號解釋：

二、總統之國家機密特權

總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。

總統依其國家機密特權，就國家機密事項於刑事訴訟程序應享有拒絕證言權，並於拒絕證言權範圍內，有拒絕提交相關證物之權。立法機關應就其得拒絕證言、拒絕提交相關證物之要件及相關程序，增訂適用於總統之特別規定。於該法律公布施行前，就涉及總統國家機密特權範圍內國家機密事項之訊問、陳
述，或該等證物之提出、交付，是否妨害國家之利益，由總統釋明之。其未能合理釋明者，該管檢察官或受訴法院應審酌具體個案情形，依刑事訴訟法第一百三十四條第二項、第一百七十九條第二項及第一百八十三條第二項規定為處分或裁定。總統對檢察官或受訴法院駁回其上開拒絕證言或拒絕提交相關證
物之處分或裁定如有不服，得依本解釋意旨聲明異議或抗告，並由前述高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成之特別合議庭審理之。特別合議庭裁定前，原處分或裁定應停止執行。其餘異議或抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。總統如以書面合理釋明，相關證言之陳述或證物之提交，有妨
害國家利益之虞者，檢察官及法院應予以尊重。總統陳述相關證言或提交相關證物是否有妨害國家利益之虞，應僅由承辦檢察官或審判庭法官依保密程序為之。總統所陳述相關證言或提交相關證物，縱經保密程序進行，惟檢察官或法院若以之作為終結偵查之處分或裁判之基礎，仍有造成國家安全危險之合理
顧慮者，應認為有妨害國家利益之虞。

依照上述，總統具有國家機密特權，依其國家機密特權，就國家機密事項於刑事訴訟程序應享有拒絕證言權，並於拒絕證言權範圍內，有拒絕提交相關證物之權。

但是這不代表這個權力的行使漫無邊際，「於該法律公布施行前，就涉及總統國家機密特權範圍內國家機密事項之訊問、陳述，或該等證物之提出、交付，是否妨害國家之利益，由總統釋明之。」總統仍必須對該管檢察官或受訴法院釋明，釋明的程度很低，但是理應要有間接的證據足以支持所謂國家機密。

相反的，若是無法釋明，當然也不能以國家機密為由，拒絕證言或提供資料。

倘若該資料被認定真的是國家重大機密，那馬總統除了政治責任外，才是要討論該資料的屬性，討論是否為洩漏國防秘密罪〈總統豁免權例外得追訴〉，或是討論洩露國防以外秘密罪〈任期中不受訴究〉。如果是這個層次的問題，也不是由馬總統來認定是不是國家重大機密，而是由法院作認定。

其實以上問題關鍵不在於是不是國家機密，而是機密究竟由誰認定？由誰得以審查？如果先肯認其必定是國家機密，又用這個肯認去正當應不得註銷的結論，其實是循環論證。反之亦然。

而今天陳前總統於下任之後就是人民，當然沒有認定權。之前總統既然核定該資料為國家機密，當然不可以洩漏。不過既然已經註銷，就不是國家機密，當然就可以公開，得以暢所欲言，也不會有相關法律問題。而以機密為由，拒絕答辯當然就沒有拒絕證言的適用。

我們也可以反過來想，若是後任總統不審查前總統核定的機密，那麼不管當初核定的是什麼，就一直成為政府資訊公開的界限。身為國家的頭家，卻對政府所作所為一無所知，想一想，不也覺得滿可怕的嗎？