2013【論文】論都市計畫之瑕疵與司法審查(二)

二、            都市計畫之定性與訴訟類型、爭訟時點

都市計畫內容因涉及專業性、複雜性與多樣性，且制定與變更之程序亦極其複雜，需經由許多行政主體（行政機關）之參與，並有多數行政階段必須踐行【註3】。因而，衍生的問題是，如果都市計畫之內容或制定（修改）程序有違法之處，如何提出行政救濟？此涉及都市計畫之定性，並進一步決定可否提出行政訴訟？如可，訴訟程序之種類為何？在哪一個時間點可以提出（以上將於本節即第二部分說明）？而都市計畫內容是否屬於得以司法審查之範疇？如可，則審查之標準何在（將在第三部分說明）？

（一）都市計畫之定性

都市計畫之性質為何，歷來均為學說與實務爭論之焦點，而依據目前實務見解認為，都市計畫之第一次（新）擬定與「通盤檢討」之變更（都市計畫法第26條），均屬「法規命令」性質【註4】，而因我國目前行政訴訟法制，並無人民可提起「規範審查訴訟」之規定，因此，人民無法直接提出行政爭訟【註5】。

但如果是主管機關依據都市計畫法第24條及第27條規定所為之「個別變更」（非通盤檢討之變更），則屬「行政處分（一般處分）」性質【註6】，可據以提出行政爭訟。

然而，需特別注意者，如果人民依據都市計畫法第24條規定，自行擬定或變更細部計畫而向主管機關「申請」，但卻遭主管機關「否准」者，此時，依據同法第25條規定，僅能向上級機關「請求處理」，如上級機關依法處理後，即不得再行異議。換言之，無法提出行政爭訟。而目前行政法院也採相同見解，認為「…同法第25條既規定土地權利關係人對於內政部或縣（市）（局）政府就其申請變更細部計畫之處理，不得提異議，即難認人民有請求變更都市計畫之公法上權利…」，因此，行政機關否准人民申請擬定或變更都市計畫之函覆，並非行政處分【註7】。

至於，依據都市計畫法第26條第1項後段雖規定：「…參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」，但最高行政法院認為本條項所稱「參考人民建議」之規定，僅是將人民之建議供為主管機關是否為計畫之變更及如何變更之參據，尚非賦予人民得直接請求主管機關為如何變更之請求權【註8】。因此，人民之建議縱使未遭主管機關參考，亦不得提起行政爭訟。

（二）都市計畫之訴訟類型

1、新行政訴訟法施行前之訴訟類型

由於在民國89年7月1日新行政訴訟法施行之前，舊行政訴訟法有關行政訴訟僅有「撤銷訴訟」一種，而撤銷訴訟又需以行政機關作成之「行政處分」為前提。因此，有關都市計畫之行政爭訟，僅有前述「個別變更」才有可能以「行政處分」之形式進入行政爭訟程序，其餘各種都市計畫之發布或未發布（包含新擬定、通盤檢討變更、土地關係人申請變更），均無法進入行政爭訟程序。

2、新行政訴訟法施行後之訴訟類型

而在新行政訴訟法施行後，在訴訟類型方面，除「撤銷訴訟」外，新増「給付訴訟」及「確認訴訟」等訴訟類型，是否可循此等新訴訟類型，提出行政救濟？

（1）       給付訴訟

目前行政法院實例上雖有民眾依據行政訴訟法第8條第1項「請求作成行政處分以外之其他非財產上給付」之規定，針對通盤檢討之變更案未就其所有土地一併變更為住宅區用地，而以「給付訴訟」方式，訴請主管機關「應將其土地變更為住宅用地」。

但行政法院見解認為，本條項「所規範人民得請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，亦係針對行政機關之具體行政行為而言，並未包含一般抽象法規命令之制定」，而「…通盤檢討之變更，性質上並非行政處分而應屬法規命令，而依上開所述，人民並不得提起行政訴訟請求行政機關變更法規命令之內容；且…依據之都市計畫法第26條第1項規定，其亦未賦予人民得請求行政機關變更都市計畫內容之請求權」而駁回訴訟【註9】。

（2）       確認訴訟

另外，雖依據行政訴訟法第6條規定，有確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴訟。惟所謂「公法上法律關係」，係指特定生活事實之存在，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；而其成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。可知公法上法律關係之成立固有直接基於法規規定者，但並非有法規規定，即當然會直接在兩個以上之權利主體間產生公法上權利義務關係，或直接產生人對權利客體間之公法上利用關係。至於法規因非法律關係本身，並不得作為確認之對象。

而前述行政法院之實例中，該民眾同時也依據行政訴訟法第6條規定，以「請求確認某種土地使用分區之法律關係不成立」為訴訟標的。而行政法院認為，因都市計畫通盤檢討案即法規命令之內容，而依此法規內容，並不會「直接」在民眾與主管機關間形成公法上之權利義務關係。而此法規命令之內容，並不得作為確認訴訟所確認之對象，而駁回訴訟【註10】。

（3）       小結

因此，由上述說明可知，即便是在新行政訴訟法施行後，另有給付訴訟及確認訴訟之訴訟類型，但依據目前行政法院見解，針對對都市計畫之瑕疵，想要以給付訴訟或確認訴訟之方式尋求解套，亦屬無解，都市計畫之司法審查仍與行政訴訟法修正前相同。

（三）都市計畫提出爭訟之時點

因都市計畫由一開始之擬定至最後公布，期間歷經多個階段，依據都市計畫法規定，至少有擬定、公開展覽舉辦說明會、審議、核定、發布等階段。滋生疑義者乃人民在哪一個階段可提出爭訟？

主管機關「擬定」都市計畫之行為，一般認為乃屬行政機關之內部作業，並無對外公開而不具法效性，因而，在此一階段並無法提出行政爭訟【註11】。

而公開展覽或舉辦說明會等階段，乃行政程序中之行為，並不生實體法上之權利義務變動，依據行政程序法第174條規定，並不得單獨聲明不服，而僅得在有實體決定時，一並聲明不服。實例上，即有民眾在公開展覽期間向主管機關聲明不服（異議），並針對主管機關之回覆，提出行政爭訟。行政法院認為，此種異議之提出僅為民眾意見之提出，主管機關就此函覆之內容，乃係針對民眾所提出之意見，基於權責對相關都市計畫處理之過程及當前進度概況加以說明，殊非對民眾之異議事項而為准駁之行政處分，既非對民眾之異議事項逕為否准之意思表示，對外更不發生法律上效果，從而主管機關之復函，尚難認為係訴願法上之行政處分，自不得對之提起訴願，以資救濟【註12】。

在審議階段，都市計畫委員會就審議結果及主要計畫仍需送請上級機關核定，對於民眾而言並無對外公開性及法效性，一般認為並無法提出行政救濟【註13】。

另外，在核定階段，仍欠缺公開性及對外性，並非行政處分。行政法院即認為，「核定」行為在性質上屬預防性之監督，有權發布及實施都市計畫行政處分者為縣市政府，因而應向縣市政府提起行政救濟，如對「核定」之公文提起訴願及行政訴訟，核屬欠缺權利保護要件，而應予駁回【註14】。

至於目前實務上均以都市計畫之「發布」為行政處分，並以此「發布」作為訴訟標的，而行政法院也為相同認定。行政法院認為，依據都市計畫法規定，內政部對縣（市）政府所擬之主要計畫變更雖有核定權，惟「核定」行為僅為預防性之監督以防止縣（市）政府都市計畫擬定時有不法行為並確保審查之可能性，並非藉此取代縣（市）政府對於縣（市）都市計畫之擬定、發布及實施之權能。縣（市）轄區內之一般人民，因縣（市）政府都市計畫之擬定、發布或實施與否，財產事實有所損益，應對為發布實施之主管機關縣（市）政府之行政處分，提起行政救濟【註15】。

由上可知，依據目前法制，如欲對於都市計畫提起行政訴訟者，僅能在都市計畫「發布」後才可提起，先前之各階段均無不服之救濟途徑。

（四）外國法制

1、德國

有關都市計畫之定性問題，以德國法制為例，依據德國聯邦建設法典第1條第1項規定，德國之土地使用管制並未區分「都市」與「非都市」，而統稱為「城鄉計畫」（Bauleitplan，直譯為「建設指導計畫」）；城鄉計畫分成「土地使用計畫」（Flaechenutzungsplan，相當於我國主要計畫）及營建計畫（Bebauungsplan，相當於我國細部計畫）。前者乃屬行政機關內部之準備行為，性質上屬「行政規則」，並無對外效力，因此並無行政救濟途徑【註16】。後者，依據建設法典第10條第1項規定，屬於自治法規（Satzung），因營建計畫而權利受損者，得依據德國行政法院法第47條規定提起「規範審查訴訟（Normen Kontrollverfahren）」【註17】。

而此種規範審查之訴，在德國法院實務上出現最重要的，也正是針對營建計畫及其修改、變更而提出者【註18】，而針對此種「計畫性權衡決定」（營建計畫即屬其中一種），誰可以提出此種規範審查訴訟？

由於都市計畫之目標乃對於各種利益、需求作出權衡而為決定，典型的例子乃建設法典第1條第6項所盧列之13款應予權衡之要素，而此種須予權衡之要素即得據以判別、界定利害關係人。聯邦行政法院在1997年的著名判決中提出一項標準，即以「擬定計畫時需注意的利益」為依據【註19】。但並非所有應被納入權衡的利益都會自動導致「請求權」的產生，尚須是該利益的歸屬者，才有此種請求權。

因此，聯邦行政法院1998年的判決認為，雖然建設法典第1條第5項（現行法為第6項）各款盧列應予權衡之各種要素已有保護特定第三人之特徵，但更具決定性者乃此種應權衡之利益歸屬於誰？換言之，誰具有「請求實施權衡的權利（recht auf abwägung）」？依據德國實務見解認為，必須是【註20】：

˙營建計畫內之土地所有權人或其他物上請求權人（因涉及土地所有權）（BVerwGE DöV 1998,76）；

˙營建計畫（包含初次擬定及變更）之計畫受益人（Planbegünstigte）或計畫相鄰人（Plannungsnachbarn），例如：計畫受益人因主管機關變更計畫而導致不利益；或者，計畫的結果造成土地相鄰人權利損害。

˙因營建計畫而直接（gerade）受害（BverwGE, NvwZ 1997 ,682）。

相反的，各種粹經濟利益、舒適感、反射利益等之主體，即便在計畫權衡中應受考慮，但仍不得提出爭訟。例如：主張計畫將影響良好的發展前景、主張鄰地建築物將影響交通通行之價值、主張停車的可能性喪失、主張計畫內的購物中心將產生競爭（影響既有商場之生意）、主張安置搬遷戶產生之干擾【註21】。

而此種規範審查訴訟之提出時間點及法定期間，必須在營建計畫公布後2年內提出；如是以爭執「權衡程序」有瑕疵者，則可在7年內提出（德國建設法典第215條參照）【註22】。

附帶一提者，除此種規範審查訴訟之外，如在都市計畫發布後，主管機關依據都市計畫而對人民申請建築許可、拆除許可、命令變更使用等為准駁時，人民（或鄰人）亦得以主管機關據以准駁建築許可之都市計畫某部分或全部有違法而請求由法院附帶審查都市計畫之合法性【註23】。

2、美國

在美國，都市計畫作為土地使用管制的一環，乃都市為了保障其住民之公共健康、安全與福利而行使之警察權（police power）【註24】。土地使用管制如與公共福利合理相關，即屬警察權行使之範圍【註25】，雖然，警察權的概念乃由普通法所建立，然而，美國各州憲法，例如：加州憲法，也有在其憲法中規定，將警察權賦予各城市，在不牴觸一般法律的範圍內，得以執行警察、衛生及其他法令與管制之權限（加州憲法第6條第7項參照）。

而此種關於土地使用管制之「警察權」乃由州憲法所直接賦予，並非基於州法律之授權【註26】。換言之，州法律如就此領域有所規範者，則屬最低限度之標準，各市可再進行更為詳盡之控制【註27】。

在美國，由於都市計畫屬於地方事務，因而，並無全國性一體適用之聯邦都市計畫法令【註28】，都市計畫主要為各州之權限，本文以下即以美國加州之法令為比較對象。

以加州為例，都市計畫（general plan）在1971年以前僅為建議性之施政參考，並無強制性，直到1971年加州政府法典（Gov’t Code）修改，要求所有的土地使用許可，包含使用分區（zoning）及土地分割（subdivision），均須符合都市計畫，都市計畫始取得其法定地位【註29】。但直到1990年加州最高法院才終於做出判決，認定都市計畫乃「未來所有發展之憲章」，並確認「都市計畫是最重要的單一規劃文件」【註30】。

依據加州法律規定，都市計畫之核定及修改，須由地方議會議決通過，地方議會擁有最終之決定權【註31】，因此，都市計畫性質上屬於立法行為（legislative acts）【註32】，在原告訴請法院核發相關禁制令時，法院即須對都市計畫進行司法審查。

有關都市計畫實質內容適法性的訴訟或其他請求，乃準據加州政府法典第65750-65763節，而訴訟程序則依據民事訴訟法典第1085節提起（traditional mandamus）。

依據加州政府法典第65009C節，訴訟應在都市計畫擬訂或修改後90日內提起。如未在90日內提出者，開發者亦可在主管機關認為開發許可之申請不符合都市計畫各該相關部分時，以該相關計畫部分不適法為由，提出爭訟。如果法院認定都市計畫違法，依據加州政府法典第65755、65754節，可指定暫緩各該都市計畫之行為效力（例如：土地重劃、次分區許可等），並指定期限令主管機關完成合法都市計畫之準備。而依據加州政府法典第65753節，法院於訴訟期間亦得授權其他替代方案【註33】。