☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2023/03/13

【本周最大條】：荒山亮性侵疑雲，「妨害性自主」如何認定？

【事件】

    「台語金曲歌王」荒山亮，近來遭一名女性歌手A女指控性侵，原要求100萬和解金，但荒山亮只付了1萬元就失聯，A女因而向媒體投訴及提告。荒山亮親赴警局，強調絕對沒有違反性自主。有網友發現雙方的對話中，A女因為「女兒出事」才向荒山亮索討100萬元，遭疑為仙人跳（2023年3月9日TVBS新聞網參照）。而類似此種性侵案件，真真假假，只有當事人才知道。然而如果案件進入司法程序，法院審查、判斷的重點為何？（任何人在判決有罪確定之前，都是推定無罪的）

【解析】

◎妨害性自主罪之定義及沿革

    刑法第221條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

    本條在88年修改前，稱為「強姦罪」，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來。修正後，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護。

    另外，修法前之構成要件，尚有「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會 構成犯罪」之爭辯，於是修法後，將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」。這表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪。其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣。

    從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪（以上參照最高法院104年度台上字第1066號判決）。

◎妨害性自主罪的社會學背景問題

    由於性交行為，絕大部分係在非常私密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重（三年以上有期徒刑），辯方自然極力爭議。

    一般而言，性交行為，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。

    另外，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要（參照最高法院104年度台上字第1066號判決）。

◎ 是否違反意願，應考量的一些因素、標準：

    一般而言，在典型的陌生人性侵害案件（指受害人不認識加害人，例如，遭尾隨跟蹤性侵），相對單純、容易解決；

    但是，在熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題。例如：

1、雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；

2、平日互動情形（包含性關係與模式）；

3、有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；

4、所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；

5、事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；

6、性侵過程中之求救機會把握；

7、事畢雙方關係之變化；

8、是否有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；

9、報案時機係立刻、不久或遲延；

10、報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；

11、對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；

12、辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；

13、民事調解、和解達成之原因和目的等等。

    以上述各項因素，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。

    另外，法院也發現，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件（104年台上字第1066號判決參照）。

◎ 實際案例的適用：

    法院適用上述標準，曾有如下判決理由：

1、判斷被害人與加害人之熟人性侵背景，尤其是兩人之男女朋友關係是現在進行式或過去式？即便與案情並無直接關聯，但有重大意義而應查明。法院判決理由認為，Ａ女自稱係基督教信徒，只有一次出遊、口交之事 ，此外不曾有婚外性行為。然則被告辯稱為了和Ａ女有隱密相處空間，承租某大樓房間，專供幽會之用，二人經常相偕同往，每次均有性交，於本件事發之前仍是，並提出該大樓之監視器錄影光碟為證，主張本件衝突發生之時，其二人間之男女朋友關係，尚屬「現在進行式」，而非如Ａ女所言之「過去式」。雖與被訴之犯罪構成要件無直接關聯，但於判斷熟人性侵害事件之背景，具有重大意義，第一審未對於該光碟進行勘驗，原審亦無，攸關上訴人之利益，應認欠周。

2、雙方平日互動狀況如何？A女與加害人平日互動已有手段激烈狀況，且未拒絕加害人進入屋內，已違常理。法院認為，Ａ女自言曾經因報復上訴人拉扯頭髮，而在「KTV」店門口，踹踢被告之生殖器官，業見前述，若無虛誇，似見Ａ女個性強烈，既不顧大庭廣眾下顏面問題，且手段激烈、兇狠。Ａ女又直言：二人因此「分手」，祇是上訴人仍然照常每天送早餐給Ａ女及其女兒食用（按直至事發當日早晨 ，上訴人猶有通知要送早餐之簡訊，詳見後述）等語，尤其被告擁有Ａ女住處鑰匙，可以自由送餐入內，期間達數月之久，Ａ女全無反對或拒絕，竟然指訴鑰匙係上訴人所私下擅予複製，似見處處矛盾，不合常情事理。

3、報案時間距離案發時間差距越久，愈顯不合理。法院認為，Ａ女…報案，距離其所言遭受被告性侵害之時間，已經一天半以上，似與一般之性侵害案件一旦爆發，及時報警究辦之情形，尚非契合。

4、報案是他人建議，且報案目的初始並非性侵而是其他諸如家暴、竊盜等其他事件。法院判決認為，…似見Ａ女之報案，動機主要在避免類似家暴發生，且係接受他人建議才行動，原非出於己意。

5、A女指述遭被告偷拍私密不雅影像，然由影像內容顯見A女神情自若，並非遭偷拍，則A女其餘指述是否全然可採？法院認為，…就此所謂酒後遭偷拍裸照乙節，依被告提出、收置於卷外密封袋內之裸照內容以觀，計有六張，顯示Ａ女替人進行口交及自己掰開下體供人攝影，表情自然、無勉強，或閉眼專意狀，或睜眼開口笑貌，亦有嬌羞姿態，且有特寫鏡頭，顯然神智清楚，配合他人要求而動作，乃竟指訴係遭上訴人私下偷拍，似和上揭證據資料不相合適，則Ａ女其餘所言，是否能夠完全採信，有無「愛之欲其生， 惡之欲其死」之心理，即非無詳加研求之餘地。

6、A女指稱性侵過程咬傷被告手臂，但被告辯稱是雙方歡愛過程女方會咬人手臂。法院認為，…Ａ女自拍，神情甜蜜、有愛，被告右臂上方明顯出現類似民俗療法「拔罐」遺留之圓形、暗紅血痕，除具體位置外，恰與上揭咬痕照片顯示者，頗為相像，則二人間之交往，似有一定程度之親密，而相關性事，究竟有無以口咬手臂，作為性愛之一種模式？

7、被害人報案動機是否是要藉機擺脫感情關係或對新戀情有所交代？法院判決認為，…參以Ａ女並不否認有此第三者之存在，則被告謂其無力繼續支援Ａ女龐大開銷，而Ａ女因此亟欲另覓依賴對象，乃有本件之報警，俾能將之擺脫，是否全無可信？攸關Ａ女是否渲染、誇大？被告應否承擔如此之重責？審理事實之法院自應慎重查明，並在判決理由內說明。

8、雙方對於進行測謊之接受度及有無進行。法院認為，…Ａ女在偵查中，表明願意接受測謊鑑定，被告則表示「我最近身體不舒服，我不同意測謊」，檢察官未將Ａ女送為此鑑定，歷審亦未再度徵詢被告此意願有無改變。然則卷內存在形式上有利於被告之證據與疑點既多，業見前述，Ａ女之報警，究竟係為追究被告不法性侵之刑責，抑或純屬斷絕雙方關係之決意手段？原審遑未詳查、釐清，遽行判決，猶非允洽，自應認有查證未盡之違失（以上參見最高法院104年度台上字第1066號判決）。

◎小結

    目前有關妨害性自主罪（強制性交罪）之條文，已將先前「致使不能抗拒」之要件，改為「其他違反其意願之方法」，從而，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪。

    而本罪刑責實重（三年以上有期徒刑），究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話。

    最高法院曾有判決將相關應考量的一些因素、標準，酌為參考，包含，雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；是否有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等等，都是法院審案之重點，可為參考。

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