☉出刊日期：2007/06/18

☉發行單位：法治國律師事務所  撰文  王泓鑫主持律師

【事件】

報載2006年底高雄市長選舉，以1000多票之差落敗的國民黨籍候選人黃俊英，在提出當選無效之訴之後，台灣高雄地方法院在2007年5月15日判決陳菊「當選無效」。判決出爐後，正反意見都有，主要都圍繞在法官的政治立場。然而在法律層面上，所謂「當選無效」的法律要件及實務見解為何，有必要作一探討。

【解析】

◎當選無效之訴

依據公職人員選舉罷免法第103條規定，當選人有左列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：1、當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者。2、對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者，…。

而依據以往各類選舉訴訟的經驗，落選的一方最常提出的，就是以第1款「當選票數不實」及第2款「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、投票」等為由，而提出此類訴訟。

「當選票數不實」較容易理解，指的是票數計算有錯誤，以致影響選舉之結果。

至於所謂「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨礙他人競選、投票」，如何解釋？

◎何謂「以其他非法之方法妨礙他人競選、投票」？

本次台灣高雄地方法院判決認定陳菊陣營在法定競選時間截止之後，竟以「黃俊英賄選，抓到了」為題，召開記者會，讓黃俊英陣營沒有時間提出反駁，構成選舉罷免法第103條第1項第2款「以其他非法之方法妨礙他人競選投票」，而判決當選無效（台灣高雄地方法院95年度選字第20號判決參照）。

然而，依據以往法院實務之見解認為，所謂其他非法之方式乃「須與強暴、脅迫相當」，足以使有候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之（台灣高等法院87年度選上字第4號判決參照）。

最高法院亦認為公職人員選舉罷免法第103條第1項第2款規定，乃在防止以暴力或其他非法之方法介入選舉，其行為態樣係參照刑法第142條之規定，旨在確保投票人自由行使投票權與候選人自由競選及選務人員執行職務不受妨害，用以保障選舉權之自由行使，自應認須以當選人對有投票權人施以強暴、脅迫或以其他法律所不允許之方法，妨害他人自由行使投票權，在客觀上足以妨害他人自由投票者，始足當之。當選人妨害其他候選人競選或妨害選務人員執行職務者，亦同（最高法院94年度台上字第1117號判決參照）。亦即，行為之程度需與強暴、脅迫之程度相當才算，而非只要一有違法之行為就構成當選無效，不可不辨。

本案經陳菊市長提出上訴後，台灣高等法院高雄分院於2007年11月16日作成96年度選上字第13號判決，認定陳菊「當選有效」。判決針對何謂「其他非法之方法」，有詳細的說明，判決認為：

1、     所謂「其他非法方法」，係指與強暴、脅迫相類似之不法方法，該不法方法在客觀上足以妨害候選人競選、妨害有投票權人自由行使投票權而言，例如：恐嚇候選人不得參與翌日之政見發表會，否則將予以殺害，致該候選人心生畏懼而不敢參與翌日之政見發表會；恐嚇有投票權人不得投票支持某候選人，否則若經發覺要予以毆打，致該有投票人心生畏懼而不敢去投票；或對於候選人下毒，使其容貌變醜、生病、體弱無力，而妨害其從事競選活動（例如：最近一次之烏克蘭總統大選，現任總統在競選期間遭人下毒之情形），均屬與強暴、脅迫相類似而為此處所謂之「其他非法之方法」。

2、     至若所施用之方法，非與強暴、脅迫類似，則非此處所謂之「其他非法之方法」。例如：逾禁制時間之競選活動，雖屬非法之方法，惟不與強暴、脅迫類似，故非此處所稱之「其他非法之方法」。又如在外散佈某候選人有外遇或嫖妓之言論，雖可能成立妨害名譽之罪（例如刑法第310條第1項或選罷法第92條之罪），惟此種行為並不影響被害之候選人之行動或意思之自由，故非屬與強暴、脅迫類似之行為，自非此處所謂之「其他非法之方法」。

96年11月16日台灣高等法院高雄分院就本案判決也採用最高法院一致之見解

依據法院公告之判決要旨如下

臺灣高等法院高雄分院
新  聞  資  料（96年11月16日）
 
臺灣高等法院高雄分院判決要旨
本院96年度選上字第13號選舉無效與當選無效案件，判決主文為
  「原判決關於當選無效之訴部分廢棄。
   上開廢棄部分，黃俊英在第一審之訴駁回。
   黃俊英之上訴（即關於選舉無效之訴部分）駁回。
   第一、二審訴訟費用均由黃俊英負擔。」
根據此判決結果，高雄市第四屆市長選舉有效，陳菊之當選亦有
效。理由如下：
一、關於選舉無效之訴部分（此部分維持一審判決）：
  陳菊陣營再95年12月 8日11時許所召開之走路工記者會，因
    事出突然，高雄市選委會事前並未獲得任何訊息致不能派監
    察小組委員到場監察，其後知悉已無從就該記者會是否違反
    規定予以認定及處置，因此高雄市選委會對該次記者會未執
    行監察任務，尚不能認為有不為裁量之違法。
  陳菊陣營在95年12月 9日（即投票日）所舉行之記者會，高
    雄市選委會監察小組委員在接獲通報後即趕赴記者會現場，
    到場後，即先向主持記者會者表明停止記者會之意思，且記
    者會負責人員亦請二會在場之律師，為監察小組委員說明記
    者會係為前一日之走路工記者會再為說明，沒有從事競選、
    助選之活動，監察小組委員認為舉行該記者會時機仍屬不宜
    ，正想開單制止，此時因記者圍過來，記者會就結束，故該
    監察小組委員在時間不寬裕之情形下所為之上開處置，尚屬
    適當，不能認有裁量怠墮之違失。
  有關黃俊因所指高雄市選委會各投票所發放選票有重大瑕疵
    達4907張，已多於兩組候選人之得票差額，已影響選舉結果
    部分：
    經查驗結果，本院認為辦理選務違失且有影響選舉結果之數
    者為 361票，此票數尚少於本次選舉當選人與落選人間之得
    票差數（1171票），故不足以影響選舉之結果。
  綜上所述，高雄市選委會對於陳菊陣營所召開之記者會之處
    理，並無違失，辦理系爭選舉投票事務雖有若干違失之處，
    但其得認屬重大明顯瑕疵之數尚不足以影響本次市長選舉之
    結果，從而黃俊英依選罷法第 101條之規定提起本件選舉無
    效之訴，聲明求為判決高雄市選委會所辦理之系爭市長選舉
    全部無效，為無理由。原審予以駁回，並無不當，此部分應
    予維持。
二、關於當選無效之訴部分（此部分廢棄改判一審判決）：
  陳菊並無選罷法第 103條第1項第1款所規定之「當選票數不
    實，足認有影響選舉結果之虞」之情事：
    經兩造於原審協商驗票結果，黃俊英之實際得票數為37萬82
    26票，陳菊之得票數為37萬9397票，差距為1171票，而經驗
    票結果，從嚴認定高雄市選委會辦理選務違失而應予列入影
    響選舉結果之數者至多僅為 361張，此票數尚少於當選人與
    落選人間得票之差數，並不足以影響本件選舉之結果。
  陳菊陣營召開記者會等行為，並不符合選罷法第103條第1項
    第 2款所規定之「當選人對於候選人、有投票權人，以強暴
    、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權
    」之要件：
  按選罷法第 103條第1項第2款涵蓋同法第90條第1項第1款前
    段及刑法第 142條之規定，其所謂強暴，係指以有形之暴力
    行為直接加諸被害人，或間接對第三人或物加以暴力，使被
    害人心生畏懼，以抑制或影響其行動自由或意思自由者；所
    謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇他人，使生恐怖不安之心，
    以抑制或影響其行動自由或意思自由者而言；而「其他非法
    方法」，係指與強暴、脅迫相類似之不法方法，該不法方法
    在客觀上足以妨害候選人競選、妨害有投票權人自由行使投
    票權而言，例如恐嚇候選人不得參與翌日之政見發表會，否
    則將予以殺害，致該候選人心生畏懼而不敢參與翌日之政見
    發表會；恐嚇有投票權人不得投票支持某候選人，否則若經
    發覺要予以毆打，致該有投票人心生畏懼而不敢去投票；或
    對於候選人下毒，使其容貌變醜、生病、體弱無力，而妨害
    其從事競選活動（例如最近一次之烏克蘭總統大選，現任總
    統在競選期間遭人下毒之情形），均屬與強暴、脅迫相類似
    而為此處所謂之「其他非法之方法」。至若所施用之方法，
    非與強暴、脅迫類似，則非此處所謂之「其他非法之方法」
    。例如逾禁制時間之競選活動，雖屬非法之方法，惟不與強
    暴、脅迫類似，故非此處所稱之「其他非法之方法」。又如
    在外散佈某候選人有外遇或嫖妓之言論，雖可能成立妨害名
    譽之罪（例如刑法第310條第1項或選罷法第92條之罪），惟
    此種行為並不影響被害之候選人之行動或意思之自由，故非
    屬與強暴、脅迫類似之行為，自非此處所謂之「其他非法之
    方法」。從而黃俊英主張此處所稱之「其他非法之方法」係
    指一切法律所不容許之不正當方法云云，失之過寬，尚不足
    取。理由如下：
  由立法沿革及立法理由而言：
    查現行選罷法（原名戡亂時期公職人員選舉罷免法）係於69
    年5月14日經總統公布，該法原第103條規定之當選無效之事
    由，並未將「對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴
    、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權
    或執行職務者」列入，歷經數次修正，始於83年7 月23日將
    之列為得提起當選無效之事由，行政院於83年6 月16日以台
    83內字第 22910號函送立法院審議之該條修正草案，並載明
    其立法理由乃「為防制候選人以暴力介入選舉」，嗣經立法
    院審議通過，由上述立法理由可知，該條款係立法者於立法
    當時針對遏止暴力選舉所為之規定（見原審卷第 137頁）
    。嗣上揭條文公佈施行後，立法委員蘇貞昌等23人於86年12
    月間為導正當時動輒以抹黑、誹謗為競選手段之選舉風氣，
    建議修正選罷法第 103條，增列「有同法第92條之行為者」
    為得提起當選無效之訴之事由，惟經委員會討論結果，仍「
    維持現行條文」，上開修正提案並未通過（見立法院公報第
    86 卷第52期委員會紀錄）。可見立法者仍無意將同法第92
    條之抹黑、誹謗等不正當之競選行為列為得提起當選無效之
    事由，嗣選罷法於93年4月7日、94年2月5日、94年6月3日再
    有修正公佈，仍未將同法第92條之抹黑、誹謗之競選行為增
    列為得提起當選無效之訴之事由。上開修正距離95年12月 9
    日本次選舉僅一年餘（又總統副總統選舉罷免辦法第 104條
    第1項第2款規定之條文係參照選罷法第103條第1項第 3款而
    來，其立法背景、歷史沿革、立法者之考量均相同，總統副
    總統選舉罷免辦法甫於92年10月29日重新大幅修正公佈全文
    117條，再於93年4月7日增訂公佈第93條之1，並修正第61條
    條文，其中第 104條第1項第2款之文句並未改變，即立法者
    經裁量後，亦與選罷法同，仍將其他涉及抹黑、誹謗之不公
    平手段，委由刑事處罰予以規範而未將之列為當選無效訴訟
    之事由，總統副總統選舉罷免辦法上開修正距95年12月 9日
    本次選舉亦僅 2年餘，時間亦短），並無黃俊英所稱之社會
    情況發生重大變遷之情形。是堪認立法者就選舉之社會現有
    觀念及情況等已加以評估而為修法，亦即現行條文規範意旨
    應係當時立法者處於今日所應有之客觀意思，則就立法沿革
    之法律解釋方法而言，自不能就立法者有意不為規定之事項
    解為法律已為規定而予以適用。黃俊英雖主張立法院第三屆
    第四次會期，對第 103條根本未及討論，並非立法者有意排
    除云云，惟依黃俊英答辯理由狀之附件三即立法院公報第64
    頁已明載主席：「請問各位，第 103條維持現行條文，有無
    異議？無異議，通過。」本案決議「公職人員選舉罷免法部
    分條文修正草案全部審查完畢，提報院會公決，並由本席向
    院會說明」可稽，故立法院就此議案，無論是否因時間不足
    未予討論而未通過，惟其最後結果既維持現行條文，解釋上
    自仍不應將選罷法第92條之抹黑行為列為得提起當選無效之
    訴之事由。黃俊英此部分主張，尚難採取。
  就體系解釋而言：
    關於刑法第6章妨害投票罪之立法體系：
　    查選罷法第 103條第1項第2款規定之「強暴、脅迫或其他
      非法之方法」與刑法第六章妨害投票罪第 142條規定「『
      以強暴脅迫或其他非法之方法』『妨害他人自由行使』法
      定之政治上選舉或其他投票權者，．．」規定相同，是二
      者之文義應為相同。惟刑法第六章妨害投票罪係暫行刑律
      即有之規定，其立法意旨為「查暫行刑律分則第八章原案
      謂凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義，尚純正則用各種
      詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各
      種強暴者皆有罰，選舉為立憲之首務，故本律採各種立法
      例方針，而定為本章如左。」又刑法第 142條妨害投票自
      由罪第二次修正案理由謂「本條即原案第 160條，本案擬
      概括規定。又選舉與政治有重大之關係，故本案於原強暴
      脅迫句下，加或其他非法之方法句，以求嚴密。」，是堪
      認暫行刑律就該條立法之目的係在「尚安全」，防止以強
      暴、脅迫方法，妨害他人自由行使投票權，該條第二次修
      正時所增訂之「其他非法之方法」，其目的仍係「尚安全
      」，是其應係指與強暴、脅迫相類似之「其他非法之方法
      」。再參以刑法妨害投票罪章就妨害投票所規定之處罰行
      為態樣，除強暴、脅迫或其他非法之方法外，尚有受賄、
      行賄、以生計利誘、妨害或擾亂投票、刺探票載之內容等
      ，其中除刑法第144條投票行賄罪較刑法第142條妨害投票
      自由罪重（有得併科罰金之規定）外，以刑法第 142條所
      定「以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法
      定之政治上選舉或其他投票權者」之刑責最重（與刑法第
      14 6條妨害投票結果正確罪同重），顯見立法者係將各種
      妨害投票之行為，依情節輕重，具體規定不同之刑罰。則
      依法條體系解釋，刑法第142條所定行為人以其他非法方
      法妨害他人投票，所為之非法方法必須係受賄、行賄、利
      誘、擾亂及刺探以外之非法行為，且該非法方法對於他人
      之妨害程度須與強暴脅迫行為相類似，否則，若將一切非
      法方法均解釋成刑法第 142條所定之非法方法，則因以受
      賄、利誘、擾亂或刺探等非法方法妨害投票各設有特別規
      定，均須適用較輕之刑罰，倘所為之非法方法妨害程度尚
      較受賄、利誘、擾亂或刺探等為輕，卻因與該等立法明文
      規定之行為態樣不符，致須適用刑責較重之刑法第 142條
      規定論處，顯有失公平，並與立法意旨不符。且刑法第六
      章之立法理由雖記載「凡選舉事宜，以純正、涓潔、安全
      為要義」，惟並非得解為該章中各條文均須就純正、涓潔
      、安全等目的予以規範，而不妨某條文係就純正之目的予
      以規範，某條文係就涓潔之目的予以規範，某條文係就安
      全之目的予以規範。黃俊英以上述刑法第六章立法理由中
      ，有「凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義」等語，據以
      主張選罷法第 103條第1項第2款規定之「其他非法之方法
      」應採最廣義解釋，指當選人一切違法行為或手段，凡對
      於他人之競選或對有投票權人自由行使投票權有所影響或
      妨害者，均應包括在內，不須與強暴、脅迫程度相類似，
      實難採取。
    關於選罷法有關刑事處罰之立法體系：
    　查選罷免法第86條至第97條為妨害選舉罷免之刑事處罰規
      定，由立法編排觀之，選罷免法第90條規定：「以強暴、
      脅迫或其他非法之方法為左列行為之一者，處五年以下有
      期徒刑：一、妨害他人競選或使他人放棄競選者」，而同
      法第92條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、
      圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之
      事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
      」，乃不同犯罪處罰之分別立法編排。再觀之兩者犯罪態
      樣，第90條係以「強暴、脅迫或其他非法之方法」為手段
      ，第92條則「以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，
      散布謠言或傳播不實之事」等非以強暴、脅迫之方法為手
      段，易言之，其方法與暴力威脅或金錢利誘方法迥然有別
      。而83年7月23日修正公布施行之現行選罷免法第103條第
      1 項各款並未增列第92條之事由，嗣後多次修法亦未予列
      入，已如前述，且參諸選罷法第 103條第1項第3款當選無
      效之事由，僅列舉當選人有同法第89條、第91條第 1款、
      刑法第 146條第1項之行為者；第4款當選無效之事由，亦
      僅列舉同法第90條之1第1項之行為，並定有「足認有影響
      選舉結果之虞者」之要件，而未將選罷法所規定之其餘刑
      事處罰條文或行政處罰條文，均明定為當選無效之事由。
      由此可知，立法者於修法時已考量辦理選舉之社會成本及
      社會安定等因素，就當選無效訴訟之事由，有意採列舉且
      限縮之規定。從而立法者既未將同法第92條「散布謠言或
      傳播不實之事」之手段，明文列為當選無效訴訟之事由，
      司法機關即不宜將選罷免法第 103條第1項第2款之「非法
      方法」擴張解釋為包括同法第92條之事由而加以適用。又
      選罷法第90條、第89條第 1項、第91條第1項第2款均係規
      定妨害他人競選或使他人放棄競選及妨害他人為罷免之提
      議、連署之處罰方式，所不同者，第 89條第1項、第91條
      第1項第2款所規範者為以金錢（指賄賂或其他不正利益）
      介入選舉之犯罪手段，第90條所規範者為以暴力介入選舉
      之犯罪手段（選罷法第90條規定之犯罪手段用語與刑法第
      142條所規定者相同），而選罷法第103條第1項第2款所規
      定之當選無效事由，其中「對於候選人以強暴、脅迫或其
      他非法之方法，妨害他人競選」之行為態樣即與同法第90
      條第1項第1款前段相同，從而在體系解釋上，選罷法第10
      3條第1項第2款所規定之行為手段「其他非法之方法」亦
      應指與強暴、脅迫相類似之不法方法，而妨害候選人競選
      、有投票權人自由行使投票權者而言。
    又選舉罷免法第55條所規定之逾時之競選活動，原被列舉
      為當選無效之事由，惟立法者於72年 7月修改選罷法時，
      將之刪除，不再列為當選無效之事由後，自不得將此種情
      形及相類似之違反同法第56條之 1規定（投票日不得從事
      競選或助選活動）之情形，亦解為仍屬選罷法第103條第1
      項第 2款所稱之「其他非法之方法」，而得為當選無效之
      事由，至為顯明。又在政見發表會外另行公開演講，聯合
      舉辦政見發表會，經制止不聽者，亦曾被列為得提起當選
      無效之訴之事由，嗣後亦經刪除，同理，亦不能將相類似
      之違反同法第50條之1第3項違反程序規定之事項，解為屬
      此處之「其他非法之方法」，黃俊英主張違反選罷法第55
      條之禁止逾時競選活動，及同法第50條之1第3項、第56條
      之1之規定，均屬選罷法第103條第1項第2款所稱之其他非
      法之方法云云，自非可採。
    綜上所述，由體系解釋而言，選罷法第92條及同性質之刑
      法第310條誹謗罪，均非屬同法第103條第1項第2款所稱之
      「其他非法之方法」，而非屬得提起當選無效之訴之事由
      ，至為明確。黃俊英主張選罷法第92條之行為已為同法第
      103條第 1項第2款中「其他非法之方法」所涵蓋，因此無
      須另訂條文規定云云，自不可採，此正如逾時之競選活動
      於72年 7月間修法刪除不再列為得提起當選無效之訴之事
      由後，不能將之解為仍屬此處所謂之「其他非法之方法」
      而無須另明文規定相同。
  就類推適用或目的性擴張而言：
    所謂類推適用乃係基於法理上「相類似之事件，應為相同
      之處理」之原則，就法律未規定之事項，援引與其性質相
      類似之規定，以為適用，其性質為法律漏洞之補充，故類
      推適用係以法律漏洞之存在為前提。所謂目的性擴張則係
      指由於立法者之疏忽未將法律文義涵蓋某一類型，為貫徹
      規範意旨，乃將該一類型包括在該法律適用範圍內之漏洞
      補充方法。而法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，苟立法
      者有意不為規定或有意不適用於類似情況者，則並非漏洞
      ，不生補充之問題。易言之，關於某項問題，自立法政策
      之考量下，故意不為規定，即無「法律漏洞」之可言，法
      院自不宜藉類推適用或目的性擴張之法則，解釋法律。
    按選舉訴訟之本質為與公益有關之公法訴訟，辦理選舉常
      須耗費大量之社會成本，故其訴訟形態應以法律明定者為
      限。如前所述，何種事由應列為當選無效訴訟之範圍，直
      接牽涉立法政策之考量，而立法者於訂定選罷法第103 條
      第1項第2款規定時，既係針對暴力選舉對於選舉公平性產
      生之重大影響而為規範，並未將一切有礙選舉公平性之行
      為，如違反抹黑、違反行政中立等，均列為當選無效之事
      由，又逾禁制時間之競選活動，雖曾被列為得提起當選無
      效之訴之事由，惟嗣後已經修法刪除，故該條款所指「其
      他非法之方法」，當係指與同條款列舉之強暴、脅迫相類
      似之不法方法而言，而非概指任何一切非法之方法。解釋
      其涵義時，自應注意此立法裁量之價值判斷及立法目的，
      尚不宜任意以類推適用或目的性擴張之方法予以解釋該非
      法方法不須與強暴、脅迫程度相類似，否則，即與立法政
      策有違。
  黃俊英另主張，探求立法旨意，主要仍取決於表現於法條文
    字之客觀化之立法者意思，而非立法者參與立法過程當時之
    主觀見解（大法官釋字第620號解釋理由書第6段參照），故
    選罷法第 103條第1項第2款條文之「其他非法之方法」表現
    於該條文字之客觀性，當係指「一切法律所不允許之不正當
    方法」而妨害他人競選或自由行使投票權之行為，均應包含
    在內云云。惟按解釋法條中某詞語文義，應從法條之前後文
    加以解釋，而非將該詞語單獨抽離而為解釋，選罷法第 103
    條第1項第2款，其前後文為「以強暴、脅迫或其他非法之方
    法，妨害他人．．．『自由』行使．．．」（刑法第 142條
    第 1項前後文亦同），自係指所使用之方法須與強暴、脅迫
    類似客觀上足以影響有投票權人行動自由或意思自由之情形
    而言，始屬此條款所稱之「其他非法之方法」。且法律體系
    亦係客觀化之立法者之意思，而依體系解釋而言，此處之「
    其他非法之方法」亦應指與強暴、脅迫類似客觀上足以妨害
    候選人競選、有投票權人自由行使投票權之方法而言，亦如
    前述。若依黃俊英之解釋，將使已被立法者刪除之當選無效
    之事由（例如逾禁制時間之競選活動、投票日之競選活動等
    ）再度復活而成為當選無效之事由，或使情節較輕之非法方
    法受較重之刑法第142條之處罰，自不合理，故黃俊英此部
    分主張，自不可取。
  綜上所述，選罷法第 103條第1項第2款所指之「其他非法之
    方法」係指與強暴、脅迫相類似之不法方法，該方法在客觀
    上足以妨害候選人競選、有投票權人自由行使投票權者而言
    。準此，陳菊及其競選團隊之上開行為自非屬該條所稱之強
    暴、脅迫或「其他非法之方法」之行為，自不該當選罷法第
    103條第1項第 2款所規定得提起當選無效訴訟之要件。至其
    等之行為若有過當而不受言論自由保障之情形，在現行制度
    下，被害人自可循刑事訴訟程序對其等進行訴追或依民事訴
    訟程序請求損害賠償以謀救濟，故現行法律之機制，對抹黑
    、誹謗之選風並非無遏止之道。
  再詳言之，抹黑、誹謗有僅涉及私德者，例如誣指某候選人
    有外遇、某候選人在國外嫖妓；有與公共利益有關者，例如
    指某候選人受賄，某候選人在任時所提出之政策係為圖利某
    財團等，而是否一有抹黑、誹謗之行為，不論情節輕重，均
    列入當選無效之事由，或只在所抹黑、誹謗之情節，涉及公
    共利益情節重大足認有影響選舉結果之虞者，才列入當選無
    效之事由，或抹黑、誹謗之行為，無論是否涉及公共利益、
    情節是否重大、是否足認有影響選舉結果之虞，均仍如目前
    一般委諸刑事法規予以處罰及社會清議予以非難即可，而不
    修法列為當選無效之事由，在在均有賴立法者以其智慧，在
    公共利益（社會成本）與個人名譽之保護間取得平衡，而建
    立合理可行之選舉訴訟制度。在立法者尚未將抹黑、誹謗之
    競選行為，明文列為當選無效之事由前，法官自不宜貿然將
    選罷法第 103條第1項第2款所定「其他非法之方法」予以擴
    張解釋，認為抹黑、誹謗其他候選人之行為，均屬此條款所
    稱之「其他非法之方法」，而以之作為裁判之依據。
  陳菊陣營召開記者會等行為，並不符合選罷法第103條第1項
    第3款中修正前刑法第 146條第1項所規定之「以詐術或其他
    非法之方法，使投票發生不正確之結果」之要件：
    按刑法第146條第1項所稱之投票結果，係指投票權人形式上
    合法投票之表現，凡投票權人形式上合法投票之表現，即為
    投票結果，至於投票權人何以願投票給某候選人，甚或投廢
    票，無論基於何種原因，只要本於其自由意思之選擇，即不
    能謂其投票結果有所謂不正確之結果，亦即縱然投票權人係
    誤認某候選人為其所認定之理想候選人而予以圈選，或誤認
    某候選人為其所不認同之人而不予圈選，另選他人，或投廢
    票，甚或投票權人本欲圈選某候選人，惟在投票時辨識錯誤
    而誤投他人，或投圈選不合於規定，被判定為無效票，此就
    該投票權人而言，其意思表示之動機或內容，固有錯誤，然
    此係其內心之思維，依法無從於投票或開票後主張意思表示
    錯誤，且在秘密投票之制度下，亦不能予以調查審認。因此
    刑法第146條第1項所稱之「使投票發生不正確之結果」，係
    指規範投票之外觀，不包含投票權人主觀上對候選人認同之
    判斷。舉例言之，詐領選票重複投票係一人投二張以上之選
    票；冒名投票係假冒他人之名義而投票，其形式上均使投票
    發生不正確之結果；又如將有投票權人姓名漏列使其無法投
    票；或使無投票權人之姓名亦列入選舉人名冊使其參與投票
    ；隱匿選票；開票、唱票、計票作弊或變更開票之結果等，
    形式上亦使投票發生不正確之結果，而為刑法第146條第1項
    所定妨害投票罪所規範之對象。至於候選人或助選人員或所
    謂輔選人員誇大候選人之條件與政見，或以言論攻擊其他候
    選人，或散佈某種不利於其他候選人之消息，或製造某種有
    利於己之情勢，或提出無意實現之政見，致使投票權人判斷
    錯誤而為圈選，惟此種情形或符合其他相關規定而應予處罰
    ，或應負政治上之責任而得予譴責，然並不能認此係使投票
    發生形式上不正確之結果，即不符合刑法第146條第1項所定
    「使投票發生不正確之結果」之要件。從而不能認為其等之
    行為符合選罷法第 103條第1項第3款所規定之當選無效事由
    。
  綜上所述，上訴人陳菊及其競選團隊之行為，並不合乎選罷
    法第 103條第1項第1款、第2款及第3款得提起當選無效之訴
    之要件，黃俊英提起本件當選無效之訴，為無理由，原審就
    此部分為陳菊敗訴之判決，自有未當，陳菊就此部分上訴意
    旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢
    棄改判，駁回黃俊英此部分在第一審之訴。
三、本件陳菊競選團隊因走路工事件召開記者會直指「黃俊英賄
    選抓到了！」等行為，有損黃俊英名譽以求取勝選之嫌，固
    有可議，惟此種行為若社會輿情認為應列為當選無效之事由
    以端正選風，自應經由立法程序予以明文規範，方足為裁判
    上之依據，在立法者未將抹黑、誹謗之行為明文列為當選無
    效之事由前，法院尚難遽認此等行為係得提起當選無效之事
    由而為裁判，併此敘明。
四、據上論結，本件黃俊英之上訴（即關於選舉無效之訴部分）
    為無理由，陳菊之上訴（即關於當選無效之訴部分）為有理
    由。