伍、結論

此一判決在結論上應屬正確，即大學學則規定「二一退學」，並無違法違憲，但在理由的構成上，尚有商榷之餘地。「大學」作為一種先於憲法存在的制度（既有制度），不得由國家任意立法加以作不利之變更或廢除，應該是「大學自治」成為憲政秩序中所謂「制度性保障（institutionelle Garantien）」一環而受到憲法保障的原因。本件判決理由謂：「…憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障」，似與多數學者在詮釋「大學自治」這樣的概念時，由憲法第十一條所謂「學術自由（或講學自由）」的主觀公權利面向，再導出國家對於大學應有客觀面向上之「大學自治」之「制度性保障」論證方式雷同，但此論證方式似與歷史發展的現實狀況不符，亦有穿鑿附會之嫌，在法釋義學上更是繞了個大圈子。其次，本件判決理由謂：「…大學自治之事項，其影響於學生權益者，所在多有，惟屬教學自由本質上之需求所生之當然結果，基於保障教學自由之本旨，仍應任由大學自治，不能反以學生有受教育權或學習權之存在，認在此範圍內有法律保留原則之適用，致失憲法對於大學自治設為制度性保障之規範價值。…」，而認為對於學生學習權之限制並無法律保留原則之適用。上開判決理由對於本件之核心問題即學生是否有學習權存在，及其依據為何沒有詳細之論述。且僅以「退學」與否事涉「大學自治」之範疇，就一概論定對學生學習權利之限制不受憲法關於法律保留原則之規範。本文認為學生有學習權利，此項權利受到憲法第七條及第十五條之保障。且將學生二一退學，實已侵害學生之學習權，應有廣義的「法律保留原則」之適用。而大學透過經校務會議議決通過之「大學學則」為二一退學之規定，因為大學自治事項範疇，且由大學自治之最高立法機關校務會議通過，符合法律保留原則之規定。

【附註】

1. 1參見臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決。
2. 2其實本案並非第一個學生對大學所作成之退學處分提出訴訟之案例。在此之前即有數個學生因遭退學而告學校之案例，法院多以「大學自治」為理由駁回學生提起之訴訟。如筆者曾代理國立台灣大學因該校一博士班學生遭退學而起訴之案件。該案涉及一位台大博士班學生，因博士班候選人資格考試不及格遭退學而提起訴訟，台北高等行政法院作成八十九年訴字第一三八七號判決，即認為學校對學生所為之評分，「核屬大學自治範圍內教師本於專業所為之學業評量，並無顯然判斷或裁量違法不當之情形」，而判決國立台灣大學勝訴。
3. 3參見最高行政法院九十一年度判字第四六七號判決。
4. 4參見民國九十一年四月八日中國時報第四版。
5. 5關於憲法「基本價值決定」之概念，詳細說明可參見張嘉尹，〈論「價值秩序」作為憲法學的基本概念〉，收於《台大法學論叢第三十卷第五期》，2001，頁1以下；李建良，〈基本權利體系之構成及其思考層次〉，收於《人文及社會科學集刊》第九卷第二期，1997，頁48以下；李惠宗，《憲法要義》，2001，頁19,21及103。
6. 6依我國憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」除非修改憲法，否則只要是涉及人民權利限制事項，必定有法律保留原則之適用。
7. 7在此所謂「國家權力」係指所有行使公權力之機關（主體），包含中央或地方機關及受委託行使公權力之個人或團體，vgl. Dieter Hessenberber, Das Grundgesetz, 1996, 9 Auf. ,S1ff。德國基本法第二十條第二項則直接界定出國家權力之範圍及行使之機關（Alle Staatgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmung und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung ausgeubt.），即國家權力源出於人民，透過選舉並由特定之立法機關、行政機關及司法機關行使）。而大學在實施教育之範圍內行使部分之公權力，當然也屬於所謂行使公權力之機關。依大法官釋字第三八二號解釋理由書認?「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並制發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等許可權，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位」。
8. 8正如同地方自治係國家權力透過憲法分配給地方自治團體，使地方自治團體得以就自治範圍內之事項自行決定。大學自治其實也是此種「功能性權力分立」之衍生，大學自治是憲法將特定之教育事務範圍內事項分配給大學，即大學分擔國家權力之行使，大學得以就大學自治範圍內之事項自行決定。參見李惠宗，〈從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性〉，《台灣本土法學雜誌》第32期，2002.03，頁30-33；李建良，〈大學自治，受大學教育權與法律保留原則--「二一退學制度」--合憲性的探討〉，《台灣本土法學雜誌》第29期，2001.12，頁45-46。
9. 9參見李建良，〈大學自治與公立大學法人化〉，收於氏著《憲法理論與實踐（二）》，2000，頁238-241。
10. 10參見陳新民，《中華民國憲法釋論》，1995，頁246。
11. 11vgl. Dieter Hesselberger, 《Das Grundgesetz》, 9 Aufl.,1995, Art.5, Rndr.11, S.93-95；BverfGE 35, 79ff（此判決之部分中文翻譯可參見張千帆，《西方憲政體系（下冊）--歐洲憲法》，2001，北京：政法大學出版社，頁446-447）；陳新民，前揭註10書《中華民國憲法釋論》，1995，頁246-247；張千帆，同前書，頁247。
12. 12相關資訊可參閱北京大學網站http://www.pku.edu.cn。
13. 13相關資訊可參閱臺灣大學網站http://www.ntu.edu.tw。
14. 14vgl. Carl Schmitt, 《Verfassungslehre》, 1970, S.170ff
15. 15關於「憲法國家」的理念，參閱陳慈陽，〈論權力分立原則在自由民主憲法秩序中國家之意義與定位〉，收於氏著《人權保障與權力制衡》，2001，頁85以下。
16. 16在此所謂「我國憲法」係指一九四七年由國民政府公佈之中華民國憲法。雖然此部憲法並非由台灣地區人民所選出之代表制定，其正當性確實一度存有疑義。然不能否認的是自從一九四五年之後中華民國政府便對台灣地區進行有效統治，台灣地區人民自該時起並未成功發起任何大規模之反抗行動推翻中華民國政府，反而是默默接受統治，加上陸續透過地方層次之選舉及中央層次之選舉，並由台灣地區選出之代表修改憲法，更於一九九六年選出第一位民選總統，應可認為中華民國政府已經長期治理台灣地區，並間接得到住民默示同意，而取得對台灣之法理管轄（即國際法上所謂「有效統治」理論）。進一步論述可參見陳英鈐，〈從法的觀點論「特殊的國與國的關係」〉，收於黃昭元主編，《兩國論與台灣國家定位》，2000，頁42-45。
17. 17如李建良，前揭註8文，頁39。
18. 18vgl. Carl Schmitt,a.a.O.（Fn.14）,S.170ff。
19. 19參見李建良，前揭註5文，頁51註解18。
20. 20此可能與大學自治非如地方自治一般可直接在憲法上找到成文之依據，因此，退而求其次，透過憲法第十一條加以解釋找出其依據有關。不過在民國九十二年七月二十五日最新公布之大法官釋字第五六三號解釋文對於大學自治之闡述，雖仍援引憲法第十一條講學自由為其依據，不過亦同時揭示了大學自治之「制度性保障」內涵，該解釋文開宗明義指出：「…立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位，致侵害大學之內部組織自主權；行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定，而妨礙教學、研究之自由，立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制。」而賴英照大法官之協同意見書謂：「…本件解釋明確宣示大學自治受憲法制度性保障，國家依法律對大學之監督，應符合大學自治原則。在大學自治之範圍內，立法及行政措施之規範密度，均受限制。大學法第一條第二項：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權』，將大學自治限縮於『法律規定』範圍之內，自非妥適…」，更直接指出大學自治受到憲法之制度性保障，並指將大學自治限縮於法律規定範圍之內，並非妥適。該協同意見似已完全拋棄以憲法第十一條講學自由為大學自治依據之闡述。
21. 21參見吳庚，《行政法之理論與實用》，1999，頁217；大法官釋字第563號解釋中賴英照大法官所提出之協同意見書亦直指：「…大學據以做成退學處分之有關章則，應受正當程序之制約，並接受司法審查，以維護學生之合法權益。大學自治之保障，自無回復大學與學生間『特別權力關係』之意涵…」。
22. 22vgl. Dieter Hesselberger, Das Grundgesetz, 9 Aufl.,1995, Art.5, Rndr.11, S.94；Jarass/Pieroth,GG, 5Aufl., Art.5, Rndr.94ff.,2000。
23. 23參見陳愛娥，〈退學處分、大學自治與法律保留〉，《台灣本土法學雜誌》第27期，2001.10，頁83。
24. 24參見陳愛娥，前揭註23文，頁84；法治斌，〈獨立於大法官解釋外之司法審查評臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決〉，《台灣本土法學雜誌》第29期，2001.12，頁49；董保城，〈大學自治與退學處分之法律保留〉，《台灣本土法學雜誌》第29期，2001.12，頁77；Jarass/Pieroth,GG, 5Aufl., Art.12, Rndr.54ff., 2000。
25. 25原文為“Alle Deutschen haben das recht, Beruf, Arbeitplatz und Ausbuildungsstatte frei zu wahlen.”。
26. 26亦有學者持相反見解，認為大法官該二號解釋文並未以憲法十一條作為學習自由之依據，參見陳愛娥，前揭註23文，頁83。
27. 27陳愛娥，前揭註23文，頁84；法治斌，前揭註24文，頁49-50；周志宏，〈大學自治與強制退學制度〉，《台灣本土法學雜誌第29期》，2001.12，頁61；李惠宗，前揭註8文，頁84；但學者李建良則認為可以由憲法第十一條及第十五條同時導出，參見氏著，前揭註8文，頁37-38。
28. 28如李建良，前揭註8文，頁37-38；李惠宗，前揭註8文，頁29-30。
29. 29如法治斌，前揭註24文，頁50；周志宏，前揭註27文，頁61；陳愛娥，前揭註23文，頁84。
30. 30吳庚，前揭註21書，頁144。
31. 31相同見解可參見李惠宗，前揭註8文，頁29。
32. 32參見李惠宗，前揭註5書，頁229。
33. 33有學者認為大法官將憲法字義極為清楚之嚴格法律保留為擴張解釋，在憲法解釋論上是否有此擴張解釋之權限，誠有疑義。蓋德國實務以授權命令限制人民權利之操作，乃德國基本法第八十條將委任立法作為另一受允許之基本權限制類型，此故有其憲法上之依據。但我國憲法並無類似之規定，如僅透過「解釋」之方法，將憲法定有明文，僅能以法律加以限制人民權利之規定擴張解釋，其妥當性殊值研究。參見陳慈陽，《基本權核心理論的實證化及其難題》，1997，頁209。
34. 34參見吳庚，前揭註21書，頁107-108。
35. 35參見許宗力，〈論法律保留原則〉，收於氏著《法與國家權力》，1994，頁138-141。
36. 36參見黃錦堂，《台北市與中央權限劃分之研究》，台北市研考會委託研究報告，1996，頁143。
37. 37參見蔡茂寅，〈地方自治立法權之界限〉，《月旦法學雜誌》第30期，1997，頁73；蘇詔勤，〈從地方自治的觀點評論司法院釋字第三六三號解釋〉，《憲政時代》第22卷第2期，頁13；黃錦堂，《地方自治法治化問題之研究》，1995，頁73。
38. 38參見林明鏘，〈論地方立法權以台北市建築管理法規為例〉，發表於「地方自治與行政法學」學術研討會宣讀稿，1998.04.03-04.04，頁14。
39. 39但地方制度法第二十八條規定並不能認為是中央對於地方之「授權」，毋寧是「宣示」、「確認」的性質，參見許宗力，〈地方立法權相關問題之研究〉，收於氏著《憲法與法治國行政》，1999，頁289。
40. 40參見李建良，前揭註8文，頁44。
41. 41林明鏘，〈大學自治與法律保留評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決〉，收於《月旦法學雜誌》第77期，2001，頁168；李建良，前揭註8文，頁44。
42. 42參見李建良，前揭註8文，頁45。
43. 43但有學者認為地方自治與大學自治在本質上是不同的，地方自治是基於對「既有狀態」的尊重，大學自治則是基本權的制度保障功能。參見蔡維音，《社會國之法理基礎》，2001，頁65；許育典，〈學術自由作為大學法制的核心建構二一退學憲法爭議的省思〉，收於《當代公法新論（上）》，2002，頁175。
44. 44參見李建良，前揭註8文，頁45-46。