肆、廣義的「法律保留原則」與大學之自治立法權

一、狹義的法律保留

如前所述，學生的學習權利既受憲法所保障，大學如要限制學生之學習權利，當然應有法律保留原則的適用。

「法律保留原則」在我國憲法之依據為憲法第二十三條。法律保留原則依據憲法第二十三條之規定，係指凡涉及人民權利之限制，非經「法律」不得為之。此原為憲法所設定對於基本權限制的要件，但在我國實務之操作下，經過大法官相關解釋之詮釋，又將所謂法律保留的「法律」擴張為「經法律授權之行政命令」【33】。在大法官釋字第四四三號解釋更是建立起所謂「層級化之法律保留體系」，將法律保留分為「絕對的法律保留」及「相對的法律保留」。前者係指應有法律規定者，不得授權行政機關以命令為之；後者則是指得由立法者授權行政機關為之【34】。

二、法律保留原則應採取「廣義的」解釋

植基於前述憲法規定及憲法實務所發展出來的一套（狹義的）「法律保留原則」理論之前提下，接下來的問題是，自治團體（包含地方自治團體及大學等擁有自治權之組織）是否得以其自治規章限制內部成員之權利？畢竟，依據嚴格的文義解釋，法律僅指立法院所通過之用以規範不特定人民之抽象規範。

如果由「法律保留原則」的憲法理論依據去推演，應可肯認自治團體（地方自治團體、大學或其他自治團體）之「立法機關」所制定之自治規章亦應解釋為憲法第二十三條所稱之「法律」。蓋學者在論證「法律保留原則」的憲法理論依據時，除傳統上以民主原則及法治國原則作為法律保留原則之憲法理論依據外，晚近學者則力主「最適功能結構」理論作為法律保留原則的憲法依據。即限制人民權利之事項何以必須由立法機關立法為之，而不能由行政機關逕行為之，理由在於依據憲法上權力分立原則，要求何種國家事務應由何種國家機關負責決定，應依據該機關之組織構成、內部運作程序等因素決定國家事務之最適當分配，以達到國家決定「儘可能正確（moglichst richtig）」的要求，即以「適當功能之機關結構（Funktionsgerechte Organstruktur）」標準決定之。而以行政權與立法權間之權限分配而言，立法機關之立法程序相對於行政程序具有各黨派共同參與（多元）、繁雜嚴謹審慎的讀會程序及議事程序的公開與透明化等特徵。由於立法機關之決定程序具有如上特徵，相對於行政機關，較適合將諸如人民權利限制等重要事項交由立法機關決定，以達成國家事務決定儘可能正確性之憲法要求【35】。既然法律保留原則僅是國家事務應交由行政機關或立法機關決定才能達成「僅可能正確」的問題，則自治團體如有限制內部成員權利之需要時，自治團體尚非不得為之，只是應由自治團體中之何種機關為之的問題。

如上所述，在探討地方自治相關議題時，一個爭論已久的問題是地方自治團體可否（毋須經過中央法律授權地）透過自治規章限制住民的權利，即地方議會通過之自治規章是否可解釋為憲法第二十三條規定之「法律」。蓋依據憲法第一百七十條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律。」如依據嚴格之字義解釋，將使得憲法第二十三條所規定「法律保留原則」之「法律」僅限於中央之法律，而不及於地方議會所制定之自治規章，而推論出地方自治規章不能限制住民權利。大法官在釋字三十八號解釋中認為：「縣議會行使縣立法權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利」，即認為地方議會在無中央法律授權下，不得以自治規章限制住民之權利。

但有學者則認為如果貫徹大法官上開解釋之意旨，將會因為過度強調「中央法律」的「法律保留」而造成「去地方自治化」的後遺症【36】，並使得地方自治規章形同具文。因地方自治規章如果不能（無須經由中央法律授權地）限制住民權利，則地方自治規章將因缺乏權力性格與公權力執行機制而日趨萎縮（因地方在處理地方自治事務時，如完全不涉及住民之權利乃殊難想像之事）。因而應將憲法第二十三條法律保留中之「法律」，擴大解釋為包含地方議會所通過之自治規章（現行地方制度法之用語為「自治條例」），而不僅限於立法院通過之中央法律【37】。持這種「廣義」法律概念看法的主要理由是【38】：一、行政機關尚得以經過法律授權之行政命令限制人民權利，地方自治規章如經由地方議會通過，其民主正當性遠高於行政機關或獲得授權之行政命令，依據「舉輕以明重」之法理，地方自治規章亦得限制人民權利。二、地方自治之保障係憲法第一百十二條以下所宣示之基本價值秩序，與法律保留原則處於一種相互平行之位階，並非上下位階之高低隸屬關係。三、當中央法律對於人民該項權利尚未為任何限制前，地方就其自治事項逕為規範時，憲法尚無禁止之必要。四、地方制度法第二十八條亦規定：「下列事項以自治條例定之：…二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」，明文規定地方自治團體得以自治條例限制住民權利【39】。

綜上所述，法律保留原則之意涵，不應僅是採取字面上之文義解釋，而應採取「功能論」之觀點，即法律保留原則是國家事務如何分配給各個國家機關之問題，因此自治團體之立法機關所訂定之自治規章，應可認為是法律保留原則中的「法律」。

三、大學就其自治事項如有限制內部成員權利之必要，應透過「校務會議」制定相關規章限制大學內部成員之權利

（一）德國法制

以德國目前大學自治之操作為例，一般通說認為大學自治係一種「學術自治」，大學在自我負責下，決定並從事所有有關學術之事務。而由於學術之發展日新月異，不斷地變動，大學必須透過抽象規範及具體決定處理所有關於學術之事務。基此，為免憲法對於大學自治的保障形同具文，自治立法權（Satzungsgewalt）乃是大學必須享有之權限。

依據德國大學基準法第五十八條第二項規定：「大學得制定基本法規（Grundordnung），但須經邦之核准」。而所謂「基本法規」實為一種自治基本法，用以規範大學基本組織及其成員間之法律關係。一般認為，此種自治立法權僅須有法律之「概括授權」（generelle Ermachtigungsgrundlage）即可，並無一般行政命令所要求之授權明確性原則，理由在於大學之自治立法權係直接導源於憲法對於大學自治之保障，與一般行政機關之地位不可等同視之【40】。即德國通說認為大學自治規章如要限制大學內部成員之權利，雖無須法律之明確性授權，但仍須有法律之「概括授權」。因此，大學之自治立法權仍限於法律之框架之內，此使得大學之自治立法權與國家之立法權呈現微妙之互動關係，即國家一方面透過法律框架大學之自治立法權，但另一方面國家並不能就大學自治事項為巨細靡遺之高密度規範，否則將架空大學之自治立法權，而有違憲之虞。此種互動關係學者將其稱為所謂「合作模式（Koorporationsstruktur）」。即先由國家建立基本法律秩序之框架，再與大學共同合作，針對各種學術教學研究需要，授權由大學填補其他具體之要件、程序與其他法律內容。一方面可達成憲法保障大學自治之要求，另一方面能兼顧法律框架秩序之建立【41】。

（二）我國法制

上述德國法制或可供我國參考，但是否可以全盤比附援引，容有討論空間。德國大學之所以享有自治立法權，除了有憲法為其基礎外，現實上另有大學基本法第五十八條「概括授權」大學對於自治事項有基本法規（Grundordnung）之制定權，而得就內部成員之權利加以限制，較無違反「法律保留原則」之疑慮【42】。但須注意者乃，在德國此法律之「概括授權」規定係「實然」地存在，並非一定就能導出在「應然」面上有法律「概括授權」之要求。誠如本件判決理由所言：「…大學有自治權，無待於法律之授予。大學法第一條第二項規定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權』，在指明自治權之行使，不得與法律之規定相違背，殊不能解為須經法律授權，始有自治範圍。…」，應屬的論。

而承前所述，大學就其自治事項得否制定自治規章限制內部成員之權利，與前述地方自治團體得否限制住民權利，所面臨的問題其實是相同的。大學與地方自治團體皆分享著部分的國家權力，也受到憲法所保障，皆為制度性保障一環（地方自治是憲法明文的保障，大學自治則有相關大法官解釋所肯認，如釋字三八○號解釋、四五○號解釋及五六三號解釋）【43】。大學為了行使國家所賦予之公權力，就其自治事項為任何規範，無可避免的將限制到大學內部成員之權利，如學生之成績考核、學位授予與否及學校教授升等與否等事務。如謂大學不能（不經中央法律授權地）自定自治規章（如大學學則或教授升等辦法等）限制內部成員之權利，也將使得憲法保障大學自治之制度性保障形同具文。基於這樣的價值衡量，大學擁有制定自治規章限制內部成員權利之權力應予肯認，所餘者僅為應由大學內部之何種機關為之的問題。

按「大學設校務會議，為校務最高決策會議，議決校務重大事項，以校長、副校長、教師代表、學術與行政主管、研究人員代表、職員代表、學生代表及其他有關人員代表組織之。教師代表應經選舉產生，其人數不得少於全體會議人員之二分之一，教師代表中具備教授或副教授資格者，以不少於教師代表人數之三分之二為原則，其餘出、列席人員之產生方式及比例，由各大學組織規程規定之。」大學法第十三條定有明文。準此規定，校務會議既然是大學之最高決策機關，並由教師代表、學術與行政主管、研究人員代表、職員代表、學生代表及其他有關人員代表組織之，且教師代表更有二分之一以上名額，並由選舉產生，實具有某種程度之民主正當性，應認為是大學之立法機關。而大學法第十七條第一項亦規定：「大學為增進教育效果，應由經選舉產生之學生代表出席校務會議，並出席與其學業、生活及訂定獎懲有關規章之會議。」宣示了校務會議中如有針對學生學業、生活或訂定獎懲之規章應由學生代表出席，已某種程度地加入程序保障之意涵在內。而大法官釋字第五六三號解釋理由書更進一步闡釋：「…大學依其章則對學生施以退學處分者，有關退學事由及相關內容之規定自應合理妥適，其訂定及執行並應踐履正當程序」，更宣示了大學自治規章之訂定應踐履「正當程序」。所謂「正當程序」所指者應為一種程序面之憲法要求，如扣合憲法第二十三條之規定，就是一種廣義的「法律保留」理念，即由自治體中最高立法機關作成決定之要求。由此可知，大法官釋字第五六三號解釋已某種程度地揭示了類似「廣義的」法律保留原則的理念，值得注意。因此，大學如就其自治事項有制定自治規章限制內部成員權利之必要時，依據大法官釋字第五六三號解釋之闡述，應遵循「正當程序」（或「廣義的法律保留原則」），即應由校務會議議決通過相關之自治規章為之。

有學者則持相反意見，認為校務會議僅由教師代表組成為主，學生代表在校務會議之比例微不足道，甚至只有發言權而無決策權，不能據以限制內部成員（尤其是學生）之權利。大學自治固然受憲法所保障，且寓含有「分權」之理念（就教育事務之權力而言），惟其根基仍建立在以「國民」主權為核心憲法架構上，因此質疑大學自治立法權之規範範圍是否能及於涉及學生權利之事項，畢竟校務會議的組成，學生代表所佔之比例鮮少，與國民主權之原則相違【44】。

然如前所述，因為大學自治係一種學術自治，在「教授治校」的傳統下，原本教授代表就享有主要之決策權，此乃事理之必然。蓋大學自治僅係針對大學學術事項之自治，即大學僅享有學術事務之管轄權，非如同地方自治係對於地方團體內之自治事項為一般之地域管轄權限。而學術事務之決定權，本質上即由具有「學術事務決策適格」之教授決定，而學生則無「學術事務決策適格性」，因而無參與決策之權利。如同地方住民年齡未達選舉標準者（在我國為二十歲）即無得投票的道理是一樣的。因年齡未達選舉標準者對於一般社會生活之參與尚無獨立判斷之能力，因此在法律上亦不得參與選舉投票。但沒有人會質疑由年滿二十歲者所選出之代表所制定之法律或自治規章，其效力及於未滿二十歲者，是違反國民主權原則。因此，吾人不能因學生在校務會議無影響力即認為校務會議非由大學生選出之代表參與，而不具民主正當性，如據以限制學生之權利是不符合國民主權原則。

因此，基於大學自治乃學術自治，而學術事務之決定權，本質上即由具有「學術事務決策適格」之教授決定，而學生則無「學術事務決策適格性」，因而無參與決策之權利。但不能以此認定主要由教師組成之校務會議對於影響學生權利之事務沒有制定規範之權限。