☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：戴君豪律師 / 審閱：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2014/03/10

【事件】

        報載黃姓男子去年（101年）8月間騎腳踏車到新北市汐止區一處果園，偷走3顆柚子準備離去，遭陳姓園主發現。陳姓園主拉住黃姓男子腳踏車，並取出手機要報警，黃姓男子擔心遭逮捕，乃以手中樹枝歐擊陳姓園主致其流血。黃姓男子最後遭趕來的陳姓園主孫子及鄰居扭送警察局。第一審法院以黃姓男子爲避免被逮捕，以攜帶的凶器攻擊人，依「加重準強盜」罪判刑7年2月。黃姓男子以3顆柚子值不了多少錢，且陳姓園主已原諒他，認為一審判太重，提起上訴。第二審法院則認為黃姓男子並沒有足以引起同情的特殊原因，不能據以減刑；但他用來攻擊的木棍，從外觀來看確實是長形樹枝，黃姓男子就地取材，不算攜帶凶器，不構成加重準強盜罪，改依「準強盜罪」判處5年2月有期徒刑。經上訴最高法院，仍維持第二審判決（2013年9月2日聯合報新聞參照）。然而，準強盜罪和加重準強盜罪之區別為何？凶器該如何認定？

【解析】

◎    準強盜罪和加重準強盜罪之區分？

準強盜罪規定於刑法第329條，依據該條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。」。

稱準強盜罪，有別於強盜罪。強盜罪乃是先以強暴、脅迫等方法讓受害人不能抗拒，再取得受害人的財物；而準強盜罪為先取財，而事後出於一定原因（防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證）在現場施以強暴、脅迫。

所謂「當場」，最高法院28年上字第1984號判例謂：「刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，不生以強盜論之問題。」

至於題示案例所稱加重準強盜罪，應該指刑法第330條規定之加重情形，即：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」。而最高法院25年上字第6626號判例謂：「刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。」簡單說，刑法第330條第1項所稱的強盜罪，包括前1條規定之準強盜罪。

至於刑法第321條第1項惟針對竊盜罪有一定情形時，加重處罰的規定，共列出6款，與本件有關的是第3款「攜帶兇器而犯之」。

◎    兇器該如何認定？

按實務上認定刑法第321條第1項第3款所稱「攜帶兇器而犯之」，並不以行為人有打算用於壓制被害人可能的反抗為必要，只要客觀上有攜帶兇器，即可論以加重竊盜罪，相關見解如最高法院74年度第3次刑事庭會議謂：「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪。」。

較特別的是，有認為第321條第1項第3款指「乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之『器械』而言…而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之『器械』」（最高法院92年度台非字第38號判決），姑且不論以磚塊列為自然界之物質是否恰當，該判決主旨或許是限縮對321條第1項第3款所稱「攜帶兇器而犯之」的範圍，以免加重處罰過於浮濫。如果依此說，則黃姓男子持樹枝攻擊來陳姓園主，是否構成加重強盜，顯有疑問。

另外，最高法院95年度台上字第4335號判決謂：「按刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。」。簡單說，持有兇器犯刑法第329條準強盜罪，無論是一開始竊盜時就帶兇器，或者在防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證的過程中臨時起意持兇器，都論以刑法第330條的加重強盜罪。