☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：戴君豪實習律師

☉出刊日期：2013/4/1

【事件】

    報載李姓男子為B型肝炎帯原者，從2003年10月開始，每隔3、4個月到國軍桃園總醫院做腹部超音波檢查，第1次檢查出有「肝硬化併有脾腫大」，但醫師未做追蹤治療。2005年11月，李姓男子右腹痛回國軍桃園總醫院急診，醫師診斷是消化不良，開給胃腸藥和消炎止痛劑。李姓男子服藥後仍持續疼痛，改赴台北榮民總醫院看診，才知是肝癌末期，開刀仍不治。李姓男子的父親控告國軍桃園總醫院和四名醫師醫療疏失，求償300萬元，一審敗訴。二審根據醫學教科書及醫事審議委員會鑑定，超音波儀器解析力可看出1至3公分的腫瘤，從李姓男子轉診榮總被診斷肝癌腫瘤已有6公分，推算李姓男子最後一次到國軍桃園總醫院就診時腫瘤已有3公分，操作超音波儀器的醫師未發現，有過失，判醫院及醫師應賠71萬元（2013年3月23日聯合報新聞參照）。本件涉及存活機會喪失理論之概要？醫院負賠償責任的依據？

【解析】

◎    存活機會喪失理論

按本件新聞報導雖未提及法院引用存活機會喪失理論，但依本文理解，健康檢查縱然即早發現癌症，也未必能治癒；從而因過失未即早發現腫瘤，或許應從導致患者存活機會降低，探討醫院及醫師的損害賠償責任。

據學者陳聰富的整理，將存活機會喪失的案例區分成4種態樣(不擬詳列)，並指出英美法關於存活機會喪失是否應予賠償之討論，多以所列第1種案例類型為討論基礎，該案例類型的特徵有：1.被害人在醫師誤診前，已罹患致命疾病；2.因原本疾病，被害人的存活機會低於百分之50：3.醫師誤診非被害人死亡之直接原因，患者是因原本疾病而死亡。儘管本件李姓男子如果在國軍桃園總醫院健檢就發現有腫瘤，治癒機會是否高於百分之50，新聞似乎未明確說明，暫且假設屬於此處所說第1種案例。

陳聰富教授認為醫療侵權事件中，病人患病，因醫師醫療疏失致喪失存活機會，該存活機會是對於未來繼續生命的期待，亦即生命繼續存在的機率，應涵蓋於人格完整性、人的存在價值及人身不可侵犯等概念。陳聰富指出在民法第195條於民國88年修正前，最高法院77年台上字第1867號判決〈關於值日醫師未親自診治急性心臟病患者，患者心肺衰竭死亡。雖然依鑑定書急性心肌梗塞死亡率甚高，即使有適當治療，也不一定有存活希望，法院仍認定醫師延誤時間、未為適當治療，導致病患喪失存活之可能機會，醫師的過失行為與病患死亡有相當因果關係〉，也肯認病人的生命存活機會喪失，被害人得請求損害賠償，而認為病人的存活機會應該屬一般人格權。陳聰富教授並進一步論剝奪病人生命的存活機會，也可認生命權或身體權、健康權受侵害，得依侵權行為法之規定，請求財產上及非財產上的損害賠償。

另外，陳聰富教授並引用台灣高等法院92年度上字第596號判決，作為關於「存活機會喪失」的實務見解例子。該案略為被上訴人(原審原告)某輔大研究生接受入學健康檢查，上訴人醫院所拍攝的胸部X光片已可見左肺葉有肉眼可辨識的異狀，但上訴人醫院負責的醫師未發現：待被上訴人通過律師考試，赴另一家醫院檢查才知已罹患胸腔惡性腫瘤且已到肺腺癌第3B期。高等法院認定於被上訴人到上訴人醫院檢查時，其5年存活機會為百分之36至71，延誤治療到另一家醫院檢查出肺腺癌第3B期時，5年存活機會已降為百分之7。該判決指出存活機會受侵害，最終導致死亡時，就是剝奪生存之機會，亦應認為生命權受侵害，而指存活機會應認為人格權之概念所涵蓋。儘管在陳教授撰文後，此判決經最高法院廢棄發回，並經台灣高等法院94年度上更(一)字第124號判決被上訴人敗訴，但並未針對原判決有關存活機會喪失的部分有所論述。

◎    醫院負賠償責任的依據

雖然新聞未詳述法院判命醫院負賠償責任的依據，但不論健康檢查是否屬醫療行為及在法律上應定性為何種契約，醫院如果是法人〈私立醫院多為財團法人〉，則契約關係存在於接受健康檢查者與醫院之間，實際執行檢查的醫生，則屬民法第224條所稱債務人的使用人，依該規定醫生關於履行債務〈從事檢查〉有故意或過失，債務人即醫院原則上要與自己有故意或過失負同一責任，醫院須負債務不履行損害賠償責任。如依債務不履行求償，則醫師並非賠償義務人，至於醫師基於與醫院的契約可能對醫院負賠償責任，為另一問題。但如果依侵權行為的規定請求損害賠償，則實際執行檢查的醫師為賠償義務人，醫院則依民法第188條負僱用人的連帯損害賠償責任。

至於國軍、行政院衛生署及行政院國軍退除役官兵輔導委員會所轄各醫院，似不具有法人地位，縱實務上或有以這些醫院為被告，基於債務不履行的規定求償，並經法院審酌、認定。但在實體法上這些醫院是否為可為教康健查、醫療契約的一方，而負債務不履行責任；或論為醫師的僱用人，而依侵權行為規定負連帯損害賠償責任，似乎仍待進一步探討。本文以為，如基於理論的一貫，因為這些醫院乃至所屬機關都非法人，應該要由最終歸屬的法人負債務不履行或僱用人連帯損害責任，而國防部、行政院衛生署及行政院國軍退除役官兵輔導委員會都是國家機關，理論上應由國家此一公法人負債務不履行或僱用人連帯損害賠償責任，再由國家依相關內部規定究責、求償。但此見解或不被實務採納。