2006-05-13 05:55:22pocketsun
制度與言說──試談生命倫理在法律制度上的論證（上）
1. 前言
1.1. 學術性的前提理解
開宗明義地說，本文所嘗試要談的問題是生命倫理對法律制度的挑戰，而論述的重心是擺在，我們應如何在一個如此困難的領域進行論證 。首先，我們應釐清一些事情，以利論述之進行：(1)倫理學與法學皆為研究應然（ought）面問題的規範科學；反之，研究實然（is）面問題的科學則為事實科學。(2)兩者之間並非全無關聯，規範科學對事實科學的回應通常是以事實科學的研究，當作規範規劃時之基礎，質言之，當作事物本質的要求。
1.2. 法學與倫理學
我們要先以法學的角度來觀察一下法學與倫理學之間的關聯 。因為兩者雖皆為規範面的要求，但倫理的要求不能以國家的力量強制貫徹，法律的要求始可以。在相關生命倫理或生物科技的管制上，非賴法律不能達成目的。
由於法律是一種規範，因此法學中的證立（justification）是一種規範論證。而規範論證是一種應然命題，內容為對人類的行為要求、禁止與允許。所以規範論證不是對真相或真理的證明，而是對規範或或人類個別之行為是否正確或妥當提出合理的依據。其中不免涉及評價，惟若法學中一定包含有評價因素，而評價竟然是個人主觀好惡的判斷，則法學就失去了科學的地位。對此，可有幾種不同的看法：
(1)價值判斷確實是一種主觀的判斷，對於價值的高低優劣，並沒有一種客觀的方式或標準可加以決定，價值的正確與否是理性所無法認識，而只能透過意志的作用來加以決定。這是一種典型的價值（倫理學）不可知論。
(2)對於法學中各種需要評價的問題，可以透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定。在此種觀點之下，是將法律規範與社會政策目標或社會道德規範做一關聯，指出法律中的評價問題是與社會之倫理價值相關。
(3)在實證法之外有一些永恆不變的價值原則，或存在一種客觀的價值秩序，而法律也是在建立在這種客觀價值秩序之上，法律中的評價問題，當然也必須以此種所謂自然法的規範為依據。
(4)法學中的評價因素應以法律秩序之內在價值關聯或內在價值體系為依歸。法規範體系之不足或漏洞，可以透過對價值體系之探求加以補足。這是價值法學的典型看法。
在此，我們並不打算深究上述幾種看法間之爭議 ，而是想繼續指出，應有辦法使倫理的要求與法律的要求能達成實踐性調和。而要達此目的，不能不從「立法」談起，蓋「立法」是法規範主要的來源，而從法哲學的角度觀之，法源意指「法規範評價的根源」，即賦予法規範倫理上拘束力的根據何在 。至此，我們必須要釐清：(1) 是否適合以「立法」作為法律制度的建制手段；若能肯定，則進一步探討(2)「立法（程序）」應如何達成法規範與倫理的實踐性調和。
1.3. 本文結構
循前述脈絡，往下我們先處理「立法」本身是否適合作為法規範的來源之問題。由於法律規範是應然面的要求，但立法確是一連串（實然面上的）「人的活動」，然如何能藉立法活動創造出「規範」，誠有討論之價值。對此，我們試著從闡述John R. Searle的論證作為討論的軸線（以上為貳）；接下來則是以程序理性的觀點指出，法規範的正確性應盡可能滿足普遍實踐言說之條件，如此倫理與法律的要求能達成最大的調和（以上為參）；並試著與言說理論觀點相反的決斷主義取得平衡（以上為肆）；最後，則是指出論證在生命倫理學中特別困難之處，以及我們應如何面對方式（以上為伍）。
2. 實然與應然的劃分
在此，我們要解決的並非長久以來實然與應然間有否邏輯上可相互推導關係的問題，而是要試圖證立以「立法」創設規範的合理性。不過，我們仍需以實然與應然的區分當作談論的起點。
2.1. 爭議概說
一般而言，道德哲學家認為實然與應然是完全不同的東西，事實的陳述本質上就有異於道德判斷或陳述。他們認為，當我們說什麼是對的時，我們並不是在「描述」什麼，而是在「評價」、「規約」、「勸說」某一種「態度」。因此實然與應然之間有一到不可跨越的邏輯縫隙（logical gap）。假如我們企圖從一組描述的前提導出一個應然的道德判斷作結論，那麼這是邏輯地不可能，除非這一組前提當中至少要有一個應然的道德判斷。這有兩層意義：(1)應然不能還原（reduce）為實然；(2)應然不能從實然推導（derive）出來，或者說，實然並不蘊含（imply）應然 。
不過，底下我們要看看美國哲學家Searle對跨越上述邏輯縫隙的的論證，並由此建立制度性事實（institutional fact）的概念。
2.2. John R. Searle的論證
Searle曾以下例試圖證明可由實然描述得出應然 ：
(1) Jones說了下列的話：「我特此承諾付給你，Smith，五美元」。
(2) Jones承諾付給Smith五美元。
(3) Jones將自己置於付Smith五美元的義務之下。
(4) Jones負有付給Smith五美元之義務。
(5) Jones應該付給Smith五美元。
Searle認為(1)、(2)的關聯在於：在於某些情況下，如果說了(1)的話，那麼說這句話的行為本身就是一種做承諾的行為。所以當我們說了(1)的話或字詞時，就表示要做(2)所的描述行為。現在只需在(1)和(2)之間填入兩個前提就可使它們有涵蘊關係：
(1a)在特定條件C之下，任何人說了如(1)之話，那麼他就是承諾要給Smith五美元。但什麼是條件C呢？根據Searle的說明，是指說那些話的充要條件，它們可使承諾的行為成功地被實行。這些條件諸如：說話者是有意識的，都會說英文，而且是嚴肅地在說 。
(1b)諸條件C已得到。
其次，在(2)、(3)的關係上，Searle認為，做承諾的人本來就必須對接受承諾的人承諾、接受或認可一項將來要履行的義務。所以(2)導出(3)是直接的。但他不反對形式上加入一個套套邏輯（tautological） 的前提：
(2a)所有的承諾都是這樣的行為：將自己置於要做所承諾之事的義務之下。
對於(3)、(4)的關聯，Searle同樣認為是一個套套邏輯，即如果一個人把自己置於一項義務之下，在義務履行時，這個人是在一項義務之下。所以，(3)其實是蘊含(4)的。但Searle也認為可以加入一個套套邏輯的前提：
(3a)所有把自己置於一項義務之下，這個人是在一項義務之下。
最後，Searle認為(4)到(5)也是一個套套邏輯，故同樣可以加入一個前提：
(4a)若某人是基於一項義務去做某件事，那麼某人就是應該去做當他負有義務去做的某件事。
Searle證明的起點是某些字詞的或話的「發言」（utterance）和做承諾的「語言行動」（speech act）之關聯，然後依次從做承諾推論到義務。並從義務推論到應該。其中，(1)到(2)的步驟與其他步驟不同。其特別之處在於，提出(1)中的話語並在(1a)描述其用法之後，我們就已訴諸做承諾的「制度」（institution）。因此，Searle斷言實然和應然的縫隙是可以跨越的 。
2.3. 所謂制度性事實
現在我們要問，所謂的「制度」到底是什麼東西？Searle首先區分了兩種不同的規則。第一是「規制規則」（regulative rules）；第二是「構成規則」（constitutive rules）。前者指那些規制先前已存在的行為形式之規則，例如餐桌禮儀，它所規制的是飲食行為，而飲食本身確是先前已存在的行為形式。至於構成規則，它們不但規制且創造或界定了新的行為形式，例如各種的棋規。沒有棋規，這些活動根本就不存在，因此，所謂構成規則，其存在是邏輯地先於所規制的行為形式。
做了以上的區分後，Searle認為所謂的「制度」是指構成規則的系統而言。婚姻、錢和承諾的制度就如同棒球或棋賽的制度，因為它們都是屬於構成規則的系統。因此，所謂的「制度性事實」就是指預設這種制度的事實。於是，Searle從某人說了某些話開始，然後訴諸制度以產生制度性事實，藉此，我們可以得到某人應該給另一個人五美元這個制度性事實。整個證明根據一條構成規則，即：做承諾就是承擔一項義務。
2.4. 法律制度來源之檢討
2.4.1. 從承諾到立法
簡單地說，Searle認為由於一般我們所討論之事實只是單純事實（brute fact），因此當然無法由實然導出應然。但是如果所涉及的是制度性事實，那麼由實然導出應然就是可能的。例如承諾是一種制度，這個制度是由非規範性的構成規則所構成，這些構成規則中包含有義務與責任的觀念，因此當我們描述某人做了一承諾之行為時，由此「描述」中我們可以得出他「應」履行所承諾之行為 。
或許透過承諾這個制度，我們可以約定兩人之間應然面上的關係。但是在以國家為基礎的討論上，法律是全國人民規範上的守則。此時，我們必須捨棄用承諾來討論制度的建立，而將焦點置於立法。而為了能夠合理化以立法作為法律制度建立的形式，我們可以嘗試以下兩種說明的方法：
2.4.2. 社會契約論
J. J. Rousseau的社會契約論：以自治來保障自由，所能提供給我們的，與其說是能正當化立法作為法律制度建立的理據，毋寧說是一個框架。其本身在說理上的困難在於所謂的「契約」是一種擬制出來的同意，所以能證立以立法來建立法律制度的理據必須他尋。
2.4.3. 民主國原則
民主國原則作為憲政國家的建構性原則，是指以一種方式來建構、組織國家權力，使其設置、執行均得回歸民意。而民意是由多數決定，因此我們必須談論多數決原則的正當性基礎、其運作前提、其缺失以及對缺失的可能對策。
首先，待決的問題應是在：問題必須決定、參與者能夠理解及決定有貫徹可能性的情形下多數決原則得謂有其正當性基礎。但仍必須是在參與者有平等的機會參與決定且結論是可得修正的前提下 ，多數決原則始能運作。惟在正當性基礎與運作前提均具備的情形，仍難免發生犧牲少數利益（結構性少數更顯棘手）及握有權力者致力於維護既得權力的困難。對於上述的困難與缺失，我們期待能從權力分立的體系、協商式民主的建制、定期改選、自由媒體與存在政治上的替代選項等諸多方面加以彌補，使多數決原則尚能合理地被接受。
由於法律制度是透過國民代表經過立法程序所建制，在符合民主國原則之要求下，立法應該是在目前時空環境中，得以建構現代國家之法律制度的最佳選擇。因此，為了達成法律與倫理規範的實踐性調和，對於立法程序的說明檢討（特別是言說的規則）則成為往下討論的重心。
1.1. 學術性的前提理解
開宗明義地說，本文所嘗試要談的問題是生命倫理對法律制度的挑戰，而論述的重心是擺在，我們應如何在一個如此困難的領域進行論證 。首先，我們應釐清一些事情，以利論述之進行：(1)倫理學與法學皆為研究應然（ought）面問題的規範科學；反之，研究實然（is）面問題的科學則為事實科學。(2)兩者之間並非全無關聯，規範科學對事實科學的回應通常是以事實科學的研究，當作規範規劃時之基礎，質言之，當作事物本質的要求。
1.2. 法學與倫理學
我們要先以法學的角度來觀察一下法學與倫理學之間的關聯 。因為兩者雖皆為規範面的要求，但倫理的要求不能以國家的力量強制貫徹，法律的要求始可以。在相關生命倫理或生物科技的管制上，非賴法律不能達成目的。
由於法律是一種規範，因此法學中的證立（justification）是一種規範論證。而規範論證是一種應然命題，內容為對人類的行為要求、禁止與允許。所以規範論證不是對真相或真理的證明，而是對規範或或人類個別之行為是否正確或妥當提出合理的依據。其中不免涉及評價，惟若法學中一定包含有評價因素，而評價竟然是個人主觀好惡的判斷，則法學就失去了科學的地位。對此，可有幾種不同的看法：
(1)價值判斷確實是一種主觀的判斷，對於價值的高低優劣，並沒有一種客觀的方式或標準可加以決定，價值的正確與否是理性所無法認識，而只能透過意志的作用來加以決定。這是一種典型的價值（倫理學）不可知論。
(2)對於法學中各種需要評價的問題，可以透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定。在此種觀點之下，是將法律規範與社會政策目標或社會道德規範做一關聯，指出法律中的評價問題是與社會之倫理價值相關。
(3)在實證法之外有一些永恆不變的價值原則，或存在一種客觀的價值秩序，而法律也是在建立在這種客觀價值秩序之上，法律中的評價問題，當然也必須以此種所謂自然法的規範為依據。
(4)法學中的評價因素應以法律秩序之內在價值關聯或內在價值體系為依歸。法規範體系之不足或漏洞，可以透過對價值體系之探求加以補足。這是價值法學的典型看法。
在此，我們並不打算深究上述幾種看法間之爭議 ，而是想繼續指出，應有辦法使倫理的要求與法律的要求能達成實踐性調和。而要達此目的，不能不從「立法」談起，蓋「立法」是法規範主要的來源，而從法哲學的角度觀之，法源意指「法規範評價的根源」，即賦予法規範倫理上拘束力的根據何在 。至此，我們必須要釐清：(1) 是否適合以「立法」作為法律制度的建制手段；若能肯定，則進一步探討(2)「立法（程序）」應如何達成法規範與倫理的實踐性調和。
1.3. 本文結構
循前述脈絡，往下我們先處理「立法」本身是否適合作為法規範的來源之問題。由於法律規範是應然面的要求，但立法確是一連串（實然面上的）「人的活動」，然如何能藉立法活動創造出「規範」，誠有討論之價值。對此，我們試著從闡述John R. Searle的論證作為討論的軸線（以上為貳）；接下來則是以程序理性的觀點指出，法規範的正確性應盡可能滿足普遍實踐言說之條件，如此倫理與法律的要求能達成最大的調和（以上為參）；並試著與言說理論觀點相反的決斷主義取得平衡（以上為肆）；最後，則是指出論證在生命倫理學中特別困難之處，以及我們應如何面對方式（以上為伍）。
2. 實然與應然的劃分
在此，我們要解決的並非長久以來實然與應然間有否邏輯上可相互推導關係的問題，而是要試圖證立以「立法」創設規範的合理性。不過，我們仍需以實然與應然的區分當作談論的起點。
2.1. 爭議概說
一般而言，道德哲學家認為實然與應然是完全不同的東西，事實的陳述本質上就有異於道德判斷或陳述。他們認為，當我們說什麼是對的時，我們並不是在「描述」什麼，而是在「評價」、「規約」、「勸說」某一種「態度」。因此實然與應然之間有一到不可跨越的邏輯縫隙（logical gap）。假如我們企圖從一組描述的前提導出一個應然的道德判斷作結論，那麼這是邏輯地不可能，除非這一組前提當中至少要有一個應然的道德判斷。這有兩層意義：(1)應然不能還原（reduce）為實然；(2)應然不能從實然推導（derive）出來，或者說，實然並不蘊含（imply）應然 。
不過，底下我們要看看美國哲學家Searle對跨越上述邏輯縫隙的的論證，並由此建立制度性事實（institutional fact）的概念。
2.2. John R. Searle的論證
Searle曾以下例試圖證明可由實然描述得出應然 ：
(1) Jones說了下列的話：「我特此承諾付給你，Smith，五美元」。
(2) Jones承諾付給Smith五美元。
(3) Jones將自己置於付Smith五美元的義務之下。
(4) Jones負有付給Smith五美元之義務。
(5) Jones應該付給Smith五美元。
Searle認為(1)、(2)的關聯在於：在於某些情況下，如果說了(1)的話，那麼說這句話的行為本身就是一種做承諾的行為。所以當我們說了(1)的話或字詞時，就表示要做(2)所的描述行為。現在只需在(1)和(2)之間填入兩個前提就可使它們有涵蘊關係：
(1a)在特定條件C之下，任何人說了如(1)之話，那麼他就是承諾要給Smith五美元。但什麼是條件C呢？根據Searle的說明，是指說那些話的充要條件，它們可使承諾的行為成功地被實行。這些條件諸如：說話者是有意識的，都會說英文，而且是嚴肅地在說 。
(1b)諸條件C已得到。
其次，在(2)、(3)的關係上，Searle認為，做承諾的人本來就必須對接受承諾的人承諾、接受或認可一項將來要履行的義務。所以(2)導出(3)是直接的。但他不反對形式上加入一個套套邏輯（tautological） 的前提：
(2a)所有的承諾都是這樣的行為：將自己置於要做所承諾之事的義務之下。
對於(3)、(4)的關聯，Searle同樣認為是一個套套邏輯，即如果一個人把自己置於一項義務之下，在義務履行時，這個人是在一項義務之下。所以，(3)其實是蘊含(4)的。但Searle也認為可以加入一個套套邏輯的前提：
(3a)所有把自己置於一項義務之下，這個人是在一項義務之下。
最後，Searle認為(4)到(5)也是一個套套邏輯，故同樣可以加入一個前提：
(4a)若某人是基於一項義務去做某件事，那麼某人就是應該去做當他負有義務去做的某件事。
Searle證明的起點是某些字詞的或話的「發言」（utterance）和做承諾的「語言行動」（speech act）之關聯，然後依次從做承諾推論到義務。並從義務推論到應該。其中，(1)到(2)的步驟與其他步驟不同。其特別之處在於，提出(1)中的話語並在(1a)描述其用法之後，我們就已訴諸做承諾的「制度」（institution）。因此，Searle斷言實然和應然的縫隙是可以跨越的 。
2.3. 所謂制度性事實
現在我們要問，所謂的「制度」到底是什麼東西？Searle首先區分了兩種不同的規則。第一是「規制規則」（regulative rules）；第二是「構成規則」（constitutive rules）。前者指那些規制先前已存在的行為形式之規則，例如餐桌禮儀，它所規制的是飲食行為，而飲食本身確是先前已存在的行為形式。至於構成規則，它們不但規制且創造或界定了新的行為形式，例如各種的棋規。沒有棋規，這些活動根本就不存在，因此，所謂構成規則，其存在是邏輯地先於所規制的行為形式。
做了以上的區分後，Searle認為所謂的「制度」是指構成規則的系統而言。婚姻、錢和承諾的制度就如同棒球或棋賽的制度，因為它們都是屬於構成規則的系統。因此，所謂的「制度性事實」就是指預設這種制度的事實。於是，Searle從某人說了某些話開始，然後訴諸制度以產生制度性事實，藉此，我們可以得到某人應該給另一個人五美元這個制度性事實。整個證明根據一條構成規則，即：做承諾就是承擔一項義務。
2.4. 法律制度來源之檢討
2.4.1. 從承諾到立法
簡單地說，Searle認為由於一般我們所討論之事實只是單純事實（brute fact），因此當然無法由實然導出應然。但是如果所涉及的是制度性事實，那麼由實然導出應然就是可能的。例如承諾是一種制度，這個制度是由非規範性的構成規則所構成，這些構成規則中包含有義務與責任的觀念，因此當我們描述某人做了一承諾之行為時，由此「描述」中我們可以得出他「應」履行所承諾之行為 。
或許透過承諾這個制度，我們可以約定兩人之間應然面上的關係。但是在以國家為基礎的討論上，法律是全國人民規範上的守則。此時，我們必須捨棄用承諾來討論制度的建立，而將焦點置於立法。而為了能夠合理化以立法作為法律制度建立的形式，我們可以嘗試以下兩種說明的方法：
2.4.2. 社會契約論
J. J. Rousseau的社會契約論：以自治來保障自由，所能提供給我們的，與其說是能正當化立法作為法律制度建立的理據，毋寧說是一個框架。其本身在說理上的困難在於所謂的「契約」是一種擬制出來的同意，所以能證立以立法來建立法律制度的理據必須他尋。
2.4.3. 民主國原則
民主國原則作為憲政國家的建構性原則，是指以一種方式來建構、組織國家權力，使其設置、執行均得回歸民意。而民意是由多數決定，因此我們必須談論多數決原則的正當性基礎、其運作前提、其缺失以及對缺失的可能對策。
首先，待決的問題應是在：問題必須決定、參與者能夠理解及決定有貫徹可能性的情形下多數決原則得謂有其正當性基礎。但仍必須是在參與者有平等的機會參與決定且結論是可得修正的前提下 ，多數決原則始能運作。惟在正當性基礎與運作前提均具備的情形，仍難免發生犧牲少數利益（結構性少數更顯棘手）及握有權力者致力於維護既得權力的困難。對於上述的困難與缺失，我們期待能從權力分立的體系、協商式民主的建制、定期改選、自由媒體與存在政治上的替代選項等諸多方面加以彌補，使多數決原則尚能合理地被接受。
由於法律制度是透過國民代表經過立法程序所建制，在符合民主國原則之要求下，立法應該是在目前時空環境中，得以建構現代國家之法律制度的最佳選擇。因此，為了達成法律與倫理規範的實踐性調和，對於立法程序的說明檢討（特別是言說的規則）則成為往下討論的重心。