文 / 林萍章教授


長庚紀念醫院心臟血管外科教授
長庚大學醫學系臨床教授
東吳大學法律研究所碩士在職專班研究生


今年初，健保局和有意願的醫院簽約，實施個別總額自主管理，依各院去年最後一季的業務量，預估出今年的給付總額，成長幅度最高4%，這些醫院等於有了「保障給付」，但不表示就此可「高枕無憂」，因為各院業績若達預估目標，健保給付當然沒有問題，若未達目標，則依做到的部份給付，一旦業績衝過頭，多出來的部分健保不埋單，醫院要自行吸收。為免多做多賠，已有醫師在業績達到目標後，便把患者手術延到下一季，甚至將住院患者「拱手讓人」，也有醫院打算取消夜診和假日門診，以保障給付總額不縮水。

然而，這是否會造成極需醫療救助的病人，延長其病痛期，增加其手術危險性及手術併發症，甚至造成病人在等待手術時死亡呢？在此種情況下，醫師的不作為(把患者手術延後)，是否可免受刑法之責罰？

刑事訴訟對於醫療糾紛案件，多以過失犯罪討論。在一般人觀念裡，醫療過失通常僅止於對積極作為的過失部分(刑法第十四條第一款)加以歸責。

例如，醫師為病人治療時，對病人注射藥劑，由於疏於注意，未使用正確藥物，而給予錯誤藥物，以致病人死亡。其實，刑法對「過失」有下列情形: 刑法第十四條: 「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而確認其不發生者，以過失論。」益以刑法第十五條: 「對於一定結果的發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務。」

對於可防止之事故負有防止義務者，若疏於注意而未盡防止之責，則是不作為的過失。亦即，在過失犯之情形，亦存在有過失不純正不作為犯之構成要件。如前例，醫師給予錯誤藥物，以致造成病人死亡，為醫師過失的作為行為；但若以應使用正確藥物的觀點言之，對於正確藥物之不作為，則為醫師過失的不作為行為。

過失不作為犯之成立，有下列條件：

(一)、必須存在有一個法律所著重的行為：例如：外科醫師應正確切除病灶。所謂的不作為，即不作可避免發生不利結果之行為。例如：外科醫師延後手術，使病情惡化。

(二)、必須存在有發生侵害結果之避免的可能性(又稱為行為可能性)。例如：有足夠人力設備使手術正常進行。

(三)、行為人必須對於個別的被害人係居於保證人地位。例如：病人之外科主治醫師。

(四)、關於不作為的情形，其必須與過失積極行為，具有等價關係。例如，外科醫師延後手術，病人在等待手術時死亡。對已經存在的積極危險(病人若不手術，會有生命危險)，醫師的不作為(不及時手術)，使病人死亡。對於此種不作為，因醫師對於病人的生命危險，居於保證人地位，則此種消極之不作為，可謂與積極的作為同等評價。

不作為過失所著重的是對於不作為行為的歸責，應該是指，尚未有損害結果出現之前的避免不利結果發生之不作為。

例如：在尚未亡羊之前(例如心臟病人病況尚可時)，而為補牢(及時使病人接受開心手術)。此種補牢的行為自有防止結果出現(病人因心臟衰竭而死亡)之可能性。若此時設若仍末為補牢，即不及時手術之不作為(因業績達到目標後，便把病人手術延後)，方為法律非難的重點。

從而，在總額預算制下，若醫師在業績達到目標後，便把患者手術延到下一季，造成極需醫療救助的病人，延長其病痛期，增加其手術危險性及手術併發症，甚至造成病人在等待手術時死亡時，將受刑法業務過失傷害罪或業務過失致死罪。