扁案一審換法官是否有違「法定法官原則」之爭議，終於由大法官們做出了遲來的解釋文，不論解釋文的結果認定換法官違憲與否，直到一審案件宣判完畢後才做出的解釋，猶如病人早已身亡，醫生才對用藥正確與否表示意見，私毫不顧病人即時的權益，對於人民認為遭受不公平審訊而有違憲之虞的質疑，身為憲法的守護神，基本人權的捍衛者，竟可於案件宣判後才於面臨被告發瀆職之壓力下，做出解釋文，其對捍衛人權之決心，可見一斑。

釋字665號認為「為維護法官公平獨立審判，增進審判權有效率運作，法院案件的分配，如依事先訂定的一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業，與憲法保障人民訴訟權及法官獨立審判的意旨相符。」此論點乍看之下，似乎言之成理，有憑有據，實則，禁不起下列幾點的檢證：

一、有人為的決定，就有操控的可能性
台北地院分案要點第43點規定「本要點所稱審核小組，由刑事庭各庭長（含代庭長）組成，並以刑一庭庭長為召集人。庭長（含代庭長）不能出席者，應指派該庭法官代理之，惟有利害關係之法官應迴避。審核小組會議之決議，應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之；可否同數時，取決於召集人。」此分案規則係由過半數庭長之出席及出席庭長過半數意見定之，即採多數決之方式為之，本質上乃人為之決定，如何確保其不被操控？當承辦法官協商不成時，為何不公開抽籤決定，以杜絕外界疑慮，令人費解！

二、事先明確的規範，仍可能干涉案件之分配
德國基本法第101條第1項明定，非常法院不得設置；任何人受法律所定法官審理的權利，不得剝奪，此即「法定法官原則」。該解釋文認為此原則「包括應以事先一般抽象的規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判及不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）的法官會議，訂定規範作為案件分配的規定。」依此解釋文之意旨，乃指依法組成之法官會議，可訂立規範為客觀分配案件之依據，並非法官會議得以多數決之方式，自行決定如何分案。再者，該要點係由臺北地方法院法官會議授權該院刑事庭庭務會議決議制訂，刑庭法官自己訂立規範授權自己有權決定如何分案，此舉合乎客觀公正？倘庭長會議多數決之分案規則妥適，何以法院一般的分案規則係採抽籤決定？而扁案於起訴後為何不直接由庭長會議多數決分案之？解釋文以「事先一般抽象的規範明定案件分配」等語，即推論無法恣意操控由特定法官承辦，顯然違反一般人之經驗法則及論理法則，試問，若法律事先明定任何案件皆由院長組成五人小組決定之，與現行分案要點有何不同？難道此一事先明確之規範亦無法干涉案件之分配？

三、「法定法官原則」應優於「訴訟經濟」及「防止裁判歧異」之考量
另解釋文以「避免重複調查事證的勞費及裁判歧異，符合訴訟經濟及裁判一致性的要求。」為由，類推適用刑事訴訟法第第6條及第7條有關相牽連案件得併案之規定，然而，基於「罪刑法定主義」及刑法之「謙抑思想」，刑事案件本不得採「類推適用」之法學方法，涉及被告得否受到公平合理審判程序之基本人權之保障，自不類推適用其他法律。再者，「訴訟經濟」旨在提升裁判之效率，扁案中所涉之洗錢案及龍潭購地案，本與國務機要費案之案情不同，僅將國務機要費案併至他案，而保留其餘二案由原審法官辦理，豈不因人手較多，而更有效率，至於案情既然不同，又何來裁判歧異之顧慮？況且，司法判決本質上即有歧異之可能性，此乃設立審級制度之緣由，若判決皆為一致，又何需設立上訴制度加以救濟。法定法官原則乃法治國家保障人民獲得公平審判，不受國家機器利用司法制度恣意侵害之重要工具，自不應任意由其他原則所取代。

綜上，釋字665號解釋文所憑之法理依據，脫離社會常情，以為由庭長會議多數決之決議選定法官，社會大眾即會認同此乃客觀公正之分案原則，此與台灣社會對司法公信力之認知存在不少落差，公開的抽籤制度，無疑地會減少人為的操控的空間，而非庭長會議的多數決！

（作者許惠峰為台灣人權律師團成員）