文 / 蕭雄淋律師

經濟部著智慧局著作權審議及調解委員會近日曾討論：學校老師利用他人著作所形成的試題的著作權，該試題有無著作權？原著作是否因學校老師之利用行為而喪失著作權？本人因忝為委員之一，出具書面意見，整理如下：  

案由：為著作權法（下稱本法）第五十四條所稱之「試題」，有無第九條第一項第五款之適用，提請討論。

一、茲有民間出版業者來函詢問問題略以：如果各縣市國民中小學舉行之月考或期中、期末考等試題，是直接使用其他出版社或教科書業者創作發表在先之著作內容來命題（註：非僅使用概念，而係使用表達方式），則在該國民中小學使用該等試題舉行月考或期中期末考後，該等試題是否因此屬於本法第九條第一項第五款所稱之「依法令舉行之各類考試試題」？即人人皆可利用該等試題，而無侵害上述出版社或教科書業者著作權問題？

二、上述來函所詢問題，簡言之即為依著作權法第五十四條合理使用他人已公開發表之著作供做考試試題使用，而該項考試又屬於依法令舉行之考試時，是否有著作權法第九條第一項第五款之適用，而使被合理使用之著作成為不受著作權法保護之標的？例如，依著作權法第五十四條合理使用他人已公開發表之文章，作為依法令舉行之考試之閱讀測驗試題，則該被合理使用之著作，是否應適用著作權法第九條第一項第五款之規定，而不得為著作權法保護之標的，因而產生不再受著作權法保護之效果？

意見：

一、著作權法第九條規定：「下列各款不得為著作權之標的︰1、  憲法、法律、命令或公文。2、  中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。3、 標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。4、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。5  依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。

前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」上述著作權法第九條第一項規定之不得為著作權標的者，其中第三款、第四款欠缺著作性格，不屬於「著作」，而為不得為著作權之標的，另第一、二、五款，原則上均為「著作」，但不得為著作權的標的。而第一、二、五款者，均有可能因合理使用他人著作而形成該著作，而非完全出於自創。故利用他人著作而成為不得為著作權標的者，非僅試題有此情形，公文、法令亦有此情形。

二、舉例言之，某學者甲自行草擬而有著作權之「著作權法修正草案」，可能有若干條文因被採用形成正式的法律。該被採用之法律為無著作權之著作，但是甲該自行草擬而有著作權之「著作權法修正草案」，其整體不因著作權法之修法公佈而喪失著作權。利用者利用著作權法本身，縱使利用到甲當時草擬的條文，無須得甲之同意；但利用者利用甲之草案，須得甲之同意。亦即不得為著作權標的者，乃正式通過之法律，而非甲之草案。同理，乙寫「著作權法論」一書，法官依著作權法第四十五條規定，引用該書半頁，而成為判決之一部，該判決依著作權法第九條第一項第一款規定整體為不得為著作權之標的，但乙「著作權法論」書中該被引用內容之著作權，不因而消失。任何人利用法院之判決為合法，而利用乙之「著作權法論」一書，縱然利用曾經形成該判決之半頁，除非另有合理使用之事由，否則仍須得乙之同意。

三、此種理由在本案由情形亦然。丙之著作，因學校依著作權法五十四條之合理使用事由，而成為試題，該試題成為不得為著作權之著作，但不得為著作權標的者，僅為該試題而已。任何人利用該試題為合法，然而利用丙之著作，除非另有合理使用之事由，否則仍須得丙之同意。舉例言之，丙散文集中之一文，為學校教師利用為閱讀測驗，則任何人利用含有丙散文之學校試題，均無須得丙之同意。但任何人利用丙之散文，除非另有合理使用之事由，否則仍須得丙之同意。易言之，該篇散文不因被學校利用成為閱讀測驗而喪失著作權。

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