婚外情的口交、肛交行為能否構成通姦罪？ 文 / 劉孟錦律師

一、案例事實

    屏東縣一對男女在旅館共宿，被女方丈夫報警捉雙，但兩人否認有性行為，只承認女的為男的口交，男的並有洩精，承辦檢察官懷疑雙方狡辯，把現場查扣的衛生紙送驗，證實確無女性下體內分泌物，因為刑法通姦罪要有性行為才能成立，而口交不算性行為，只好處分不起訴，當事人再議，二審仍維持原處分。檢察官說，通姦罪不處罰預備犯及未遂犯，對於上述情形，他不是沒有懷疑男女曾有通姦過，只是被捉姦的時候，兩人只口交，並無性行為【註一】。


二、學說見解

    婚外情的口交、肛交行為能否構成通姦罪？學者間有不同之見解：
甲、肯定說
    採肯定說者認為刑法已於 民國八十八年四月二十一日 將「姦淫」修改為「性交」，並於刑法第十條第五項明文規定性交之定義，擴大性交之概念，將口交、肛交之行為認係性交，故口交或肛交應認其為通姦行為。
乙、否定說
    否定說者認為，刑法修正前，口交係屬姦淫以外之猥褻行為； 民國八十八年三月三十日 立法院亦同時修正刑法第二四○條、第二四一條、第二四三條、第九八條、第三百條等條文，均將上開條文內有關「姦淫」，修正為「性交」，而刑法第二三九條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之性交、肛交。故口交或肛交並不屬於通姦行為。

    學者 甘添貴 教授基於解釋論及立法論之立場，刑法第二三九條之「通姦」或「相姦」，既未與刑法第十條第五項之性交同時修正，得認為係立法者「有意的沈默」，而屬於立法者有意不予規範之「法外空間」，且通姦罪屬於「無被害人之犯罪」，實有加以除罪化之必要。因此，如將口交或肛交認其不屬於通姦行為，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，亦可達到除罪化之目的，故比較言之，應以否定說為妥【註二】。

三、法院實務見解

    實務上台灣高等法院於九十一年度一、二審法院法律座談會中，曾就法律問題：甲男係有配偶之人，乙女亦明知甲男係有配偶之人，二人仍於民國九十一年六月一日於台北市內湖區某處進行口交，請問甲男、乙女是否分別觸犯刑法第二百三十九條前段、後段之通姦罪及相姦罪？其討論意見，有下列二說：
甲說：成立通相姦罪。
    認為刑法第十條第五項規定，稱性交者，謂左列性侵入行為：一　以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二　以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。依刑法前開條文之規定，甲男、乙女所為之口交行為，即合於刑法第十條第五項第一款之所謂性交行為，而刑法第二百三十九條之通姦係指和姦，姦淫係指異性不正常之性交，則甲男、乙女所為口交既屬性交，即應分別成立犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。
乙說：不成立通相姦罪。
    認為刑法第二百三十九條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第十條第五項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。民國八十八年三月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有關性交之定義，亦同時修正刑法第二百四十條、第二百四十一條、第二百四十三條、第二百九十八條、第三百條．．．，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。而修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第二百三十九條與修正之刑法第二百四十條、第二百四十一條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第二百四十條、第二百四十一條之「姦淫」均與刑法第十條第五項之性交同時修正，而同章第二百三十九條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十條第五項之「性交」同時修正，顯係就刑法第二百三十九條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第二百三十九條前段、後段之罪。
    上述兩說，經討論表決後，最後採取乙說，認為基於刑法不宜擴張解釋原則，認為口交仍不構成通(相)姦罪，以免入人於罪【註三】。

四、檢討與省思

    依一九九九年二月三日修正刑法第十條第五項「性交」的定義，除性器之插入行為外，尚擴大到肛交、口交【註四】及異物插入等性侵入行為，現實生活上例如婦產科醫師以手指、醫療器具對婦女病患進行內診，即符合「性交」定義，故婦產科醫師進行內診常被戲稱為「進行性交」；另有學者提出有些調皮國中男生用手指和男同學玩「童子拜觀音」遊戲，亦有可能觸及性侵害問題。為避免類此醫療正當行為遭誤解及產生犯罪與否之爭議，刑法於二○○五年一月七日立法院通過（二○○六年七月一日施行）再將刑法第十條第五項「性交」的定義修正為「非基於正當目的所為之性侵入行為」，此修正條文較為嚴謹，實值贊同。

    按婚外情的「口交」、「肛交」行為，是否構成通(相)姦罪？涉及「通姦」定義的範圍。依前述台灣高等法院法律座談會之決議，認為口交屬姦淫以外滿足性慾的猥褻行為，故不構成通相姦罪。基於罪刑法定原則，法官不能造法或擴張解釋，吾人就法論法，該決議並無不妥，以免入人於罪，且如將口交或肛交排除在通姦行為之外，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，亦可逐漸達到除罪化之目的【註五】。

    另行政院於二○○一年十 一月七日 第二七五九次會議通過之「民法親屬編部分條文修正草案」（重婚效力、裁判離婚原因及其效果），鑑於現行民法第一○五二條第一項第二款規定「與人通姦者」，因實務運作上證據認定不易，為配合刑法妨害風化罪章之用語，並期同性間之性行為亦得涵括，而排除被強制性交之情形，爰修正為「與配偶以外之人合意性交者」，以利適用，至「性交」之涵意，則依刑法第十條第五項規定定之【註六】，應予注意。

註一：聯合報，何謂通姦 房中情纏綿 庭上法難斷─用口解決算不算？，一九九七年十 二月十日 ，7版。
註二：甘添貴，「妨害婚姻與口交通姦」，台灣本土法學，第四十二期（二○○三年一月），頁149-150。
註三：臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會刑事類提案第七號，資料來源：臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會彙編（九十二年七月）第 311-313 頁。
註四：美國伊利諾州上訴法院曾判決：一名控告前醫生女友趁口交時「竊取」他精子而用以懷胎的男醫師可以「精神損失」為由提訴，但是原案中的「竊盜」與「詐欺」罪嫌不成立，原因是精液乃性行為中的「贈與」，一種施者與受者間絕對且不可撤銷的物權轉移，且雙方也未合意交付物必須應要求而歸還，而將全案發回下級法院更審。中國時報，口交留精產子 男告女竊盜詐欺，二○○五年二月二十六日，A14版。
註五：甘添貴，「妨害婚姻與口交通姦」，台灣本土法學，第四十二期（二○○三年一月），頁150。
註六：法務部，民法親屬編研究修正實錄--重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分，二○○二年四月。

來源：台灣法律網

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