地方制度法第二十二條明定：「第十八條至第二十條之自治事項，涉及中央及相關地方自治團體之權限者，由內政部會商相關機關擬訂施行綱要，報行政院核定。」就中，該施行綱要的定位如何，單就其法律性質而言，即有「法律說」、「框架式法律說」、「法規命令說」、「行政規則說」、「行政指導文書說」等項見解須予以釐清。以下即屬陳慈陽主持、陳朝建協同主持，2006，「中央與地方自治團體就自治事項權限劃分之研究」專案研究計畫（2006/03/16~2006/11/15），台北：內政部（內政部民政司）委託研究的部分初稿內容，而文中所指的本研究團隊，成員包括陳慈陽教授、卓達銘主任、蘇玉坪警務正以及筆者等人。

第三節　施行綱要法規命令說
　　此處所指的「施行綱要法規命令說」則係指中央與地方之間的權限劃分暨各級地方政府之自治事項，僅以地方制度法第二十二條授權之法規命令定之，無須再有法律或其他的框架式法律作為依據。

　　至於，所謂的法規命令則依行政程序法第一百五十條規定觀之，係指：「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」，而且法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，更不能添增母法所無之限制。於此情況下，果爾該施行綱要僅以法規命令定之，固然有地方制度法第二十二條之授權，不過地方制度第二十二條之授權未臻明確，似屬「概括授權」；能否作為限制地方自治團體之自治事項事權的依據，則非無疑義？

　　蓋至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許（釋字第五五九號解釋參照）；但是，上開施行綱要所規範之事項，則顯非細節性、技術性之次要事項，反係屬於中央與地方之間的權限劃分與自治事項設定基準之重要事項。當然，如衡諸於釋字第三九四號解釋、第五三八號解釋之意旨，類推適用的結果，既然地方制度法第二十二條「概括授權」內政部訂定施行綱要；則此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關即內政部，得就中央與地方之間的權限劃分標準、各級地方政府之間的自治事項營等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。對此問題，學者蔡茂寅教授認為[2]：

　　向例我國各種行政法規類皆規定，「本法所稱之主管機關，在中央為…，在省（市）為…，在縣（市）為…」，就同一事項除「土地管轄」較為明確外，在「事務管轄」上顯然採「多層次之權限分配」方式，而非截然劃分自治事項與委辦事項，因此，地制法第二條雖然以「政策規劃」與「行政執行」權限之完全具備，作為自治事項之重要基準，但今後仍須透過累積實務經驗以進一步確定其範疇，則屬當然之理。而本法第十八條以下之規定，雖具有使前述之多層次權限分配更為具體可行之優點，但其劃分仍非單義明確。例如關於殯葬設施之設置及管理雖屬直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之自治事項，但中央並非不得立法規範之；又如關於災害防救之規劃及執行，雖屬各級地方自治團體之自治事項，但實際上不但中央得立法並執行，縣與鄉（鎮、市）之間的權限劃分，亦非徒以地域管轄即得區分。似此，地方制度法雖屬較為進步之立法，但欲其發揮實效，恐非期諸前述「施行綱要」之訂定，以及後續之檢討、修訂不可。

　　然而，內政部並非經濟、環保、衛生、勞工等其他專業行政法規之主管機關，如何依其「行政專業之考量」，訂定施行綱要之法規命令？就此問題而言，既然地方之自治事項與相關事權如與中央發生關係者，係與行政院或中央各該主管部、會、行、處、局、署互動之，而與僅與內政部發生權限關係。因此，如擬維持「施行綱要法規命令說」之見解，則較理想的方式，反而應修改地方制度法第二十二條為：「第十八條至第二十條之自治事項，涉及中央及相關地方自治團體之權限者，由『行政院』會商『所屬機關』擬訂施行綱要」，並於發布施行後另適用立法院職權行使法之法規命令審查程序。

　　也就是說，實際上有能力擬訂各該專業領域或專業行政法規中，關於中央與地方自治團體之權限者，係行政院所屬之各該主管部、會、行、處、局、署，並非僅是內政部即可完全主導。因此，既然內政部僅於其他部、會、行、處、局、署平行，亦非屬於政策統合機關（如行政院研考會），恐無能力可以單獨會同相關機關擬訂該施行綱要。相反的，如改由「行政院」會商「所屬機關」擬訂施行綱，在實務運作上，即交由政務委員或行政院研考會主導該施行綱要之訂定，似乎較具操作上的可行性。

　　因此，另種地方制度法第二十二條應增列第二項並「限期立法」，如內政部對於前項「施行綱要」，應於六個月內完成訂定程序之規定的見解，似將無濟於事，反而會增添怠惰立法的困擾。蓋問題的關鍵在於，內政部似乎無能力與權限可以主導該施行綱要之訂定，故並非應再由內政部限期立法完成該施行綱要之訂定。

第四節　施行綱要行政規則說
　　至於，此處的「施行綱要行政規則說」則是專指在「施行綱要法規命令說」的前提下，另可考慮將各級地方自治團體之委辦事項比照日本立法例訂定附表或行政規則以區辨之。也就是說，如採「施行綱要行政規則說」之理解，則對於中央與地方之間的權限劃分暨各級地方自治團體之自治事項應該反向思考，如何另外對各級地方自治團體之委辦事項訂定附表或行政規則予以規範。

　　可是，比較大的難題是，如委辦事項另以「附表」方式呈現於施行綱要之法規命令，應該算是法規命令之內容，並非行政規則；而且必須再自治事項的劃分外，另就委辦事項劃分之，更容易造成自治事項與委辦事項在特定案件上的不易區辨。不僅如此，如委辦事項另以「行政規則」訂定，是否有違「轉授權禁止之憲法原則」？蓋法律授權如主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代；倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章（釋字第五二四號解釋參照）。就此而言，如採「施行綱要行政規則說」反向將委辦事項另以「附表」或「行政規則」方式訂定之，未必會符合「轉授權禁止之憲法原則」！

　　其次，行政程序法所稱之行政規則係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。但行政規則拘束之對象，則為下級行政機關或屬官，下級地方自治團體是否包括在內，顯不無疑義？更何況，即使是委辦事項恐亦非屬於「細節性、技術性之次要事項者」，能否僅以附表或行政規則（尤其是行政規則）訂之，復非無疑義？不僅如此，如另將委辦事項之劃定以附表方式訂定，縱使明訂於自治事項劃定之施行綱要內，恐怕也將成為沒有法律授權之職權命令。整體而言，「施行綱要行政規則說」並不會是適合的政策方案。

第五節　施行綱要行政指導文書說
　　行政程序法第一百六十五條稱行政指導：「謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」且同法第一百六十七條第一項規定，行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。

　　就此而言，如果地方制度法第二十二條所稱之「施行綱要」僅由內政部以行政指導文書方式訂定，法理上則僅為內政部依地方制度法對相關地方自治團體所為之不具法律上強制力的建議方案，優點在於不必循法規命令訂定程序辦理（從而也就不必再有立法院的法規命令之審查），也不必循行政規則訂定程序辦理；但缺點則在於該施行綱要將無法定拘束力，且相對之地方自治團體亦得明確拒絕內政部所為之指導，一旦拒絕內政部所為之指導時，內政部或其他中央主管部、會、行、處、局、署也不得採取更為不利之處置措施（行政程序法第一百六十六條規定參照）。

　　更重要的是，如果行政院或內政部依地方制度法第二十二條所訂定之「施行綱要」僅屬行政指導文書的話，則似又與地方制度法第二十二條之立法緣由未合。因此，整體觀之，地方制度法第二十二條所稱之「施行綱要」仍不宜僅以行政指導文書形式呈現，也不宜以前節所稱之行政規則樣態或另以附表方式就委辦事項反面表達之。從而，地方制度法第二十二條所稱之「施行綱要」僅得以法律或框架式法律或是法規命令方式呈現，惟考量到前述施行綱要法律說或施行綱要框架式法律說的諸多缺點，本研究團隊仍建議以「施行綱要法規命令說」為宜！

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[1] 又施行綱要法律說的另項作法，如依本研究團隊內部討論的結果是，不排除得將地方制度法二十二條擴大為地方制度法專章或專節，未必需另以法律定之。但整體而言，此處的施行綱要法律說所指，就是指有關中央與各級地方自治團體之間的權責劃分須以法律或另以法律定之，或是將施行綱要改以法律定之者，均屬本文所講的「施行綱要法律說」。

[2] 詳見蔡茂寅，「當前地方自治重大問題及其因應之道的探討—政黨輪替下的思考？—」，發表於國家政策文教基金會（2000/04/15）。