順流?! 逆流?! －－
<<潛規則—中國歷史上的進退遊戲>>
－－理想與現實之抉擇

一． 潛規則－從封建官僚觀照現代法律人

　　作者吳思自己對此本書給了綱要，他說：『「潛規則」這個詞，來自我對當代中國的觀察與揣摩。我估計每個中國人心理都明白，明文規定的背後往往隱藏著一套不明說的規矩，一種可以稱為內部章程的東西。支配生活運行的經常是這套規矩，而不是冠冕堂皇的正式制度，不明白這一點難免要吃虧。等到釘子碰多了，感覺到潛規則的存在了，尊重這套不明說的規矩了，人就算懂事了、成熟了、世故了』。此句話更是暗暗指出，在成文或者攤在陽光底下的東西，背後存在著經驗法則和在黑暗下運行道理的矛盾性。我對此深信不疑。
　　在看完此書之後，他雖然舉出很多歷史上的弔詭，官府與民眾之外部與內部關係，但是要讓我一言以蔽之，我還是選擇，官吏養成教育和審判裁斷的衝突，作為潛規則最大的癥結。作者雖自分文章為六類 ，討論了官吏，民眾，官場等，各種關係發生的可能性以及暗自運作之規則，但我自認為，這一切關係的發生，僅是官吏一方之產物，任何潛規則，皆是封建體制下，龐大官僚體系下選擇之結果。沒有官僚，任何關係接不可能構成，他們身處於民眾與政府之橋樑，更是中間份子，專門處理有識之士的理想與現實社會的衝突，進而影響了官場的風氣，甚而影響了朝代的興衰。
　　也許這話說重了點。
　　然而龐大官僚體系乃為封建體制下最倚賴之部分，這是不爭的事實。因此，這群人對當世事務的判斷抉擇，其背後有何爭執，以及面對潛規則之衝擊，會做出如何改變，便成為探討的重點。
　　映照現代，我們法律系學生是否也會有如此處境？一樣身處於社會中，正義公理的天平，在學說與實務的轉換下，不知所措的機會有多少？從大學踏入現實社會，在大洪流的推波助瀾下－
　　順流？亦或逆流？

二． 中國傳統思想對官吏的影響

　　本書首篇即為探討新官僚，在理想教育與現實環境所承授之不同 。既然放在首篇，便是全書整體的大綱，以及可非議性最重的文章。而引人好奇的是，中國古代官僚究竟受了何種教育，竟會在上任之後，面對社會潛規則如此大舉襲來之挑戰。
　　一開始在古代中國，以血緣和宗法關係爲煮的社會結構重視宗法倫理，堅持以禮教爲中心，強調人身依附關係。不難想像，國家面對國民爭訟所採取的訴訟方式，自然是以家長來解決家庭不睦。對家庭來講，和睦、協調是最爲重要的價值，它決定了在家庭內部解決爭議的方式必然是以＂忍讓＂爲先爲特徵，以由族長依照族規和家訓進行調解和懲治爲主要方式。這種以血緣和宗法關係爲紐帶的社會結構在糾紛的解決上，主張任何糾紛都應當盡可能地在內部加以解決，否定訴訟的合理性和有效性。這樣的觀念更造成古代鄉黨階級的興起，甚至上位者亦賦予部分司法職能。於是在明文規定的法律底下，鄉黨因為接近社會底部，又有一定之司法職能，官吏上任至此地，也不得不借助於他們對地方的了解，在如此的背景之下，司法應用於社會的潛規則因應而生，也造成中間知識份子實現理想的窒礙。看看黃宗羲說的：「是以天下有吏胥之法，而無朝廷之法」。
　　另一方面，儒家對法律的影響亦甚巨。孔子：「聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎」！這位儒家宗師對法律的論斷，造成中國古代息訟的觀念。董仲舒讓儒家獨尊，確立了中國傳統文化思想以儒家為主幹。
　　儒家文化一向都比較重視德治，堅持爲政以德。並且反對嚴刑峻法，主張以德入刑，強調教化對臣民的影響和作用，認爲治獄與治國一樣，應以德爲，輔之以刑罰，科刑只是不得已而爲之的最後手段。在如此方針指導下，統治者對司法道德的要求主要是：教化爲首，德刑並用，慎獄恤刑，重視官吏德行，以身作則等等。
　　聽訟雖然是各級官員的分內職責，但他們最大政績並不在於審理了多少訴訟案件，而在於他們是否使百姓皆以爭訟爲恥，達到刑措而不用的社會效果。國家也以此作爲考核官員政績的重要標準。因為儒家文化認爲君子應當重義輕利、謙和禮讓，而爭訟則成爲道德敗壞的標誌。所以，有德之人不會興訟，民風淳樸善良之地必定少訟。這種重義輕利的思想不僅要求君子凡事以忍讓爲，不得訴訟，而且還打擊幫人書寫狀紙的訟師訟棍 。由此人們從訟師那裏得到法律幫助的可能性不斷減小，提起訴訟的困難也越來越大。
　　苦讀聖賢書之後，應用於社會之實情，竟是如此難堪。拘泥於徳政之漩渦，反倒忘了法律裁量權之適當行使，實屬本末倒置。


　三．官吏的法律素質要求

　　在陽儒陰法的大架構下，中央政權大玩兩手策略。一方面標榜著非訟，藉以表徵盛世，另一方面，法律淪為統治實權之確立，用來控制人民。
　　理想的知識分子呢？我不清楚他們是否看清了這一點。一旦將整個法律作用說破，不曉得有幾人會願意參與如此龐大醜陋，但卻實際的官僚體系。
　　聖賢之書所謂為何？．．．　　
　　歷代統治者為鞏固實權，大都極為重視官吏的法律素養，並採取一系列措施，促使官吏學法、知法、守法和善於用法。然而最重要的只是拿法律來壓迫人民，而官吏只是工具。
西周時，「禮」包括一整套制度化的、調整人們行為的規範，它不僅是倫理道德的最高準則，又是司法、行政的基本依據，所謂「分爭辯訟，非禮不決」。
秦朝是我國歷史上典型的以法家學說為統治思想的王朝，統治者在國家治理上厲行法治，法律成為治理國家和社會的基本手段。秦律中規定的辨察良、惡吏標準的第一條，便是「凡良吏明法律令」。可見，秦朝把明曉律令作為官吏應具備的要素。因此秦朝出現了以吏為師、以法為教的局面。特別是在秦始皇焚書坑儒後，官府成了合法的法律教育場所，許多政府官員亦儼然成了權威的法律學家。
漢朝徳主刑輔思想發酵下，亦重視官吏對法律的熟識，但在實際上能用則不用。漢朝主要的選官途徑–察舉制中 ，其中官吏入仕前就必須達到明達法令，並足以解決疑難案件的標準，說明把善於用法作為官吏的基本素質要求。
由隋朝創造的科舉選官制度，科舉考試及第者還須經吏部考試，合格後方能授官。而吏部所試的身、言、書、判中，以「判」最為重要。而唐朝官吏亦需熟諳法律，自不待言。
宋朝統治者備加重視官吏的法律素質。宋朝的科舉考試中，即使是進士、武學、算學和畫學等科目，也要試律斷案。在統治者的倡導和督促的雙重作用下，宋朝士大夫學律習令蔚然成風。
　　明朝開國君主朱元璋，以重典治國、治官著稱於世，其立法思想為，重典治吏 、刑亂國用重典，對官吏法律素質的要求更是高於往昔 。『其一，明朝要求百司官員，不僅必須熟知國家律令，而且能剖決事務，善於用法；其二，每到年終都要由中央和地方監察官員對內外官吏的知律情況進行考校，若不能講解、通曉律意者，將分別給予罰俸、降職和籉打等行政或刑事處罰；其三，官吏必須嚴格循法，若敢對成法妄生異議，擅為更改者，處斬』。
清朝的刑律《大清律例》其結構與《大明律》基本相同，其關於官吏法律素質要求的規定與《大明律》亦大同小異。
綜合以上，可知我國封建社會愈到後期，對官吏必須通曉法律的要求愈加嚴格，相關的制度規定亦愈加具體，對達不到要求者的懲處也愈加嚴厲。
這樣對法律通曉的另類逼迫，對我來說，就像法匠一樣，對於現實毫無審時度勢能力，只是因為整個政權之政策需要，而去讀法律。整個法律的思維，就我所支持的論點，乃是基於社會底部之需要，經由人們經驗法則以及共同協商下的產物。若沒有思考到社會現實層面，只是在背誦無意的文字堆砌，也難怪面對胥吏以及人間大學的殘酷教導下，選擇正確道路而行的會如此鮮少。

　　四．官吏從聖賢之道轉換成厚黒之道

依據晏子春秋外篇第七，有一個故事是這樣寫的 ：
　『晏子治東阿，三年，景公召而數之曰：「吾以子為可，而使子治東阿，今子治而亂，子退而自察也，寡人將加大誅于子」。
　　晏子對曰：「臣請改道易行而治東阿，三年不治，臣請死之」。景公許。於是明年上計，景公迎而賀之曰：「甚善矣！ 子之治東阿也」。
　　晏子對曰：「前臣之治東阿也，屬託不行，貨賂不至，陂池之魚，以利貧民。當此之時，民無飢，君反以罪臣。今臣後之東阿也，屬託行，貨賂至，并重賦斂，倉庫少內，便事左右，陂池之魚，入于權宗。當此之時，飢者過半矣，君迺反迎而賀。臣愚不能復治東阿，願乞骸骨，避賢者之路」。再拜，便僻。景公迺下席而謝之曰：「子彊復治東阿，東阿者，子之東阿也，寡人無復與焉」。』
　　本書對此下的注解乃是：「第一，晏子初期不媚上不媚下，實行了一套合乎人義道德之政策；第二，晏子後期欺下媚上，實行了一套竭澤而漁的政策，這是只做不說的潛規則；第三，合乎人義道德的政策頂不住巨大的壓力，被迫向潛規則轉變」。
　　無庸置疑的，許多官吏新上任，總有著經世治人的抱負，就像初生之犢不怕虎般，要改革掉世上所有不公的事情。然而我們知道，在經過一連串不管是由上而下，或由下而上的考驗後，選擇隨波逐流的，總比堅持理想的來的太多太多。上有皇帝君王傳統道德，下有胥吏士紳潛在惡習。上面的，把法律當成鞏固治權，頂多維護社會秩序的工具;下面的把法律認為可有可無，真正施行的是心照不宣的潛規則，反正天高皇帝遠，認真在執行法律的官吏也沒幾個。
　　而官吏為何較有拋棄之前所讀聖賢書的傾向，將法律置之無用之地？簡單來說就是有利可圖。若要堅持理想，勢必上下不討好，卻有利於百姓，但百姓也不能支持你什麼，頂多靠著輿論來表彰。若是上下相好，學會表面功夫，私地下跟胥吏士紳勾結，絕對有討不完的好處。
　　 統治者也不是不知道這件事，下放地方的官吏，究竟是心向朝廷，亦或在地方貪圖利益，實在左右了一個朝代的經濟與社會風氣，進而影響了統治權。是故歷代對吏治都較爲重視，不僅規定了比較完善的用人制度，還通過立法對貪污腐敗現象重刑懲治。
　　在我國古代文獻中，懲罰官吏貪贓的記載比比皆是。如《魏書·刑法志》：「枉法十匹，義贓二百匹大辟」。而唐代首次在法律條文中出現了6種非法佔有公私財物的犯罪總稱—「六贓」。《唐律疏議·名例律·以贓入罪》的疏議曰：「在律，正贓惟有六色：強盜、竊盜、枉法、不枉法、受所監臨及坐贓。自外諸條，皆約此六贓爲罪」。
　　至朱元璋上臺，對官吏的治理更爲嚴格，被後世稱爲重典、酷法的明大誥，大部分是懲治貪官污吏和豪強作惡的案件。《大清律例》對一般受財，「計贓科斷」；說事受錢，則「計贓從重論」，貪官多賜令自盡，連坐屬員。但是，由於封建制度的腐朽本質，沒有從根源上消除腐敗的原因，貪官污吏仍層出不窮。
　　從我國歷史上來看，「重典治吏」所出現的朝代，幾乎都是經濟十分發達的朝代。
　　宋朝特別的有鹽鐵專賣。
　　明代，李東陽《懷麓堂集》〈雜記〉一寫了如此詩句：「南京馬船大如屋，一舸能容三百斛，高帆得勢疾若風，咫尺波濤萬牛足。官家貨少私貨多，南來載穀北載鹺，憑官附勢如火熱，邏人津吏不敢詰」 。
　　清初，松江地區自晚明以來棉布商業興盛有以下生動的描寫：「標布盛行，富商巨賈，操重資而來市者，白銀動以數萬計，多或數十萬兩，少亦以萬計，以故牙行奉布商如王侯，牙行非勢要之家不能立也」 。
　　而康熙更是一語道破：「向雖嚴海禁，其私自貿易者，何嘗斷絕？凡議海上貿易不可行者，皆總督巡撫自圖射利故也」 。
　　從刑法價值評判，重典治吏的弊端在於，爲了達到懲治腐敗的功利目的，盲目適用刑罰，不區分犯罪情節輕重和危害大小都施以重刑，喪失了刑法的慎刑以及謙抑觀念。這樣不僅不能達到懲貪治吏的目的，還有可能使初犯與偶犯無回頭之路，逐步滑向犯罪的深淵。

　　五．踏一葦而知流向

　　古代官吏，堅持自己理念濟世者，寥寥無幾，卻也名留青史。選擇中飽私囊，避重就輕者多如牛毛，亦有萬世罵名之人。顧炎武說：「今奪百官之權，而一切歸之吏胥。是所謂百官者虛名，而柄國者吏胥而已」 。這句話實在令所有官吏汗顏。
　　現代法律人，總在進入大學尚未考取執照時，有著入世思想，冀望實現社會公平與正義。然而在進入社會，真正進行實務時，整個評價又是如何？是把生命當成無價而有著無限可能，非常不容易所產生的奇蹟？抑或是，卷宗上文字的組成，輕如鴻毛的宇宙間一角？
　　社會總是考驗人類本性的最佳試場。古代，讀書人多因家中窮困，渴望著藉由科舉考試，一舉成名天下知，然而有多數人窮困怕了，轉而遁入財利之圖。還記得，多年由大陸拍攝的清朝大貪官何珅電視劇，最後何珅受刑講的話，雖不知是否真實，但也令人唏噓。窮怕了，他說，那些滿嘴仁義道德的讀書人，所為的還不是兩面招術，我反而不像他們那樣虛假。你們沒有窮過，又哪知窮怕的恐懼。
　　法律是藉由社會事件，以及經驗法則建構起來的定紛止爭的方法。我這麼堅持著。然而，法律人在唸過如此多的學說之後，是否還記得當年不懂法律的處境與無奈？是否還記得當年因為社會事件所起的熱情與勇氣？在一次次的社會殘酷考驗下，還會執著於公理正義嗎？
　　期望，所有法律人不忘當年甫接觸法律的熱情。不要忘了自己所秉持的正義觀點，不要忘了是要讓不懂法律的人也能受法律的保護。
　　順流？！抑或逆流？！
　　堅持自己的初衷，便能有一葦渡江的愜意與慠氣。

　　六．參考資料：

＜爭訟爲恥，浸入骨髓的儒家道德文化＞─樊哲軍

＜簡論中國古代對官吏的法律素質要求＞－何寧生

＜僅靠重典就能治吏？＞－錢曉峰　顧文

＜明清經濟的法律與文化分析關鍵史料＞－邱澎生