我們需要另一個樂生療養院？
令人欣慰的 關愛之家不用遷出了
但隨著勝訴判決而起的報導卻令人感到一絲不安
中國時報2007.08.08 A17版報導了上述消息
同時也報導了管委會發言人的感想
其中提到了：「政府應該出面為愛滋患者尋覓集中處所，而非由社區獨自承擔」
署名為黃錦嵐的新聞分析也提到：「按說，愛滋病患的安置、療養，應如同肺結核、SARS病患一樣，屬公共衛生政策的一環，由政府擔負重責大任，例如，興建專業療養院，統籌治療，避免擴散，才是正辦」
上述的說法擺明了就是認為愛滋病患不應也不能與未患有愛滋病的他人 一同住在地域上相鄰接的處所
無異於希望建立一個以愛滋患者為主要對象的集中營
猶如創建另一個樂生療養院
新聞分析先「技巧性」的將愛滋病患與肺結核病患、SARS病患並列
之後再提出「興建專業療養院，統籌治療，避免擴散」的「正辦」
實難脫免誤導混淆之指摘
試問 傳染途徑不同 如何能夠相提並論
難道與愛滋病患呼吸同一空間的空氣 就會感染愛滋病嗎?
除非是感染途徑多元且極易於日常活動中傳染的疾病
否則我們不應走向機構化、集中化的管理與治療模式
如果只是因為「自己嚇自己」的誤解甚至刻板偏見 便足以使一群人被關入「集中處所」或是「專業療養院」 那我們跟納粹有什麼不一樣？

您好，冒昧打扰，请您帮忙找找许玉秀老师翻译的许内曼的《当代刑法体系导论》，可以吗？或者，如果可能，请提供许老师的电邮，我的电邮在上面已经给出。我是大陆学习刑法学的硕士生，平日对语言哲学兴趣深厚，下了些功夫。

李老師好
關於此案終於見到訴訟的書面資料
但學生一直認為
一面倒的意見皆在撻伐法院
問題是法院的功能究何所指
想必批判的人都有必要先去指明
難道我們都為保護弱勢這樣的立場
而去矇蔽了法院的真實面貌嗎
法院存在目的真的只是保護弱勢嗎?
撇開法院的心證基礎與兩造爭持
我們何不藉此檢視或者是澄清上述的疑慮?
身為律師或學者
不能只是展現法律上的專業
或者是將此專業當作是社會改革的技藝
那法律不就是流於工具化手段化之角色
我們還負有一項社會責任
就是去啟發大眾意識
如果我們的努力結果使得大眾因之產生程度上的意識覺醒
才稱得上是功得圓滿吧
而不全要以訴訟的勝負結果來作為判準
多方的撻伐批評只會更模糊焦點
事實上法院的判斷並非誤謬
而是一旦宣稱站在弱勢保護及反歧視的一方
即屬符合個人持論與社會期待
那所謂法律
也只不過是幹著一份自欺欺人的行業罷了
回歸法院所能發揮的實際功能
在我拜讀過&quot落空的期望&quot一書後
我更確信
美國法學專家依其豐富實務經驗
將法院定位為&quot捕蠅紙&quot
並非無的放矢
因為企圖藉由法院去進行某種社會改革
或者期待法院能發揮所謂弱勢保護的功能
這種期待顯然注定要落空
因為法院的功能有限
事實上法院存在的重要機制也不在此
我認真地想過這個議題
也數度在此發言
完全是野人獻曝不知藏拙
但不管是廖老師或是其他標榜是人權律師者
都無法說服我
何以法官是歧視
何以判決是荒謬
末了
我想起林東茂師曾舉出的話語
&quot我本眼明
因師故盲&quot
來作為我對於這項判決羽議題的思路總結
繼續惕勵自己

民事答辯意旨狀
案號：95年度北調字第102號 股別：愛

被　　　告：汪其桐 住詳卷
　　　　　　
訴訟代理人兼送達代收人：李復甸律師
　　　　　　台北市100新生南路一段五十號七樓之五
　　　　　　電話：(02)2351-5558

原　　　告：再興社區自治管理委員會 住詳卷
法定代理人：陳愛潞 住詳卷

為右當事人間謙讓房屋事件，謹依法提出答辯狀事：
　　答辯聲明
一、 原告之訴駁回。
二、 訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由

原告起訴主張，被告將房屋租借予台灣關愛之家協會進行社會公益事業，有妨礙其他住戶安寧、公共安全及公共衛生、並違反區分所有權人共同利益情事，情節重大，訴請遷離云云，惟查：
一、決議之存在、召集程序、決議方法合法與否，應由原告負舉證責任：
被告從未被告知參與會議，亦不知會議之存在，被告亦無從得知其召集程序、決議方法及決議內容究竟是否於法相合，於原告對於召集程序、決議方法及決議內容補正前，被告否認決議存在，並請 鈞院判決駁回原告之訴。
二、縱使決議存在，決議欠缺法律依據而無理由：
按人民之財產權應受法律保留原則保障，非於法律有規定之情形下不得予以限制或變更。然原告除社區規約外更未敘明請求權基礎，且其主張之決議內容之法律依據何在？亦缺乏明確說明。故被告抗辯其決議欠缺法律依據而無理由，應駁回原告之訴。
三、縱使決議存在，決議違反專有部分除以法律外不得限制之強制規定，應屬無效：
1. 對於專有部分之利用，公寓大廈管理處罰條例第4條第1項業已明文規定：『區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。』，故對於專有部分之利用實非得經由決議或規約而任意加以限制，原告之決議，有違公共秩序及法律強制規定，應屬無效。
2. 原告另舉『再興社區規約』第十七條第二項之限制為主張依據，惟經詢查，『再興社區規約』第十七條第二項之限制實為內政部公告之『公寓大廈規約範本』中所無，而於法未合，因此，決議縱屬存在，業已違反法律強制規定而無效。

四、縱使決議存在，決議違反憲法、法律及人性尊嚴，應屬無效：
在關愛之家日常公益活動下，並無傳染之可能，而關愛之家協會於平日利用房屋進行公益事務時，仍盡量由自有出入口進出，避免干擾居民，實無來函所述妨礙其他住戶安寧、公共安全及公共衛生、並違反區分所有權人共同利益之情事存在。按憲法第7條：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』、第10條：『人民有居住及遷徙之自由』、第15條：『人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。』等規定，明文賦予人民平等、自由居住遷徙、及工作、生存之權利，故對於在社會上有正面助益之公益團體及不會經由日常生活接觸傳染之愛滋病病患，仍應無分軒輊地受到通常待遇，始可謂與憲法保障人民基本權利、人性尊嚴之意旨相符。
此外，按「感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇。」為「後天免疫缺乏症候群防治條例」第6-1條第1項所明文規定，愛滋病患亦應無分軒輊地享有居住、遷徙、不受歧視之權利。中央法規標準法第 11 條 規定「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」縱使原告證明「社區規約」確有此強制前離之規定，也經合法程序對被告等發生拘束力。惟「社區規約」之內容違反憲法規範之人民基本權利，則仍不能取得請求權基礎，據以強制要求被告等遷離社區。
中央研究院法律研究所研究員憲法學者陳新民教授鑑定報告中指出：
「弱勢族群的扶助是社會正義的體現，迄今已無任何一個國家的憲法理念會反對國家立法來扶助之。而較先進的國家如德國，其基本法第一條且將『人性尊嚴』列為整個法律秩序的指導原則；且追求社會正義更是與法治國並列之『社會國』的首要目的。
而弱勢族群的範圍也隨著時代的演變，陸續增大其範圍，由最早期的『無責性』之對象，也就是『無道德可非難性』的鰥寡孤獨、貧病…不幸人民，到現在更開闊心胸的容忍『有責性』的對象，例如儘管少數人民因一時錯誤的行為而染上不治之症，如本案的愛滋病患，只要是國家認為『其情堪憫』，都可列入這個表彰國家與社會『高度人性關懷』的法律保護體制之中。
憲法這種理念在我國雖然尚未明白規定『人性尊嚴』，但依憲法條文推衍極大法官多少解釋中採納之（如釋字372、400、485、490、550、567及601等），而且在法律的援引上即使尚不承認憲法上的基本人權規定，能對民事行為產生『直接第三者效力』，但是通說的理論早已承認基本權利能透過民法的『公序良俗』條款做為具體拘束法官在個案法律條文的解釋的拘束力。然而在有特別法律保護時，正可以直接透過此特別立法，憲法的保護旨意也當更為受到法官的尊重。
關於愛滋病患的特別保障，已經有後天免疫缺乏症候群防治條例，其第六之一條第一項規定：『感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇。』便是一個特別立法保障的典型例子。這條規定不是一個訓示規定，也不是所謂的『方針條款』，不是立法者『宣示』將來還要進一步立法的決心，而是立法者已經要求所有的執法機關－行政機關及司法機關，在行使職權時應該切實貫徹愛滋病患者免於遭到歧視及各種不公平待遇的權利。法院也因此必須擔負有利於愛滋病患者的法律解釋之義務。
而由報載得知，社區自治管理委員會所持驅趕愛滋病中途之家的理由為：『中途之家會妨礙住家安寧、公共安全及公共衛生』，這是一個令人聞之心痛的主張。當然，我們可以想像社區絕大多數人的想法。每個人都喜歡完美，每個人民都希望生活在一個花木扶疏、左鄰右舍是俊男美女、和氣富足的鄰居。但是社會畢竟不是天堂，人間必是幸福與不幸福者交雜存在之處。對於不幸的弱勢，包括容貌、身體、心理以及社會財富與地位，如果泯滅人類關懷的道德價值，反而利用司法之力來達成歧視的目的，司法即成為罪惡的幫凶。
這種主張，愛滋病人會造成『妨礙住家安寧、公共安全及公共衛生』，顯然把病患當作SARS、及其他可經由空氣或一般接觸所散佈病毒者。這是將愛滋病「痲瘋病症後群」。以前醫藥不發達之時，人民將痲瘋病是同瘟神而避之，而痲瘋病患背脊入社會的陰暗角落。『樂生療養院』的悲慘史實，彷彿再現。
誠然，愛滋病目前仍為絕症，也具有一定的傳染性，但是我國法律也並非沒有制止這種傳染病的蔓延，例如後天免疫缺乏症候群防治條例，在第六之一條第一項特別宣示保障愛滋病患者的權利外，也在同條第三項規定，為避免病患傳染於人，中央主管機關得對其從事之工作得予必要之限制。愛滋病患者隱瞞病情而與他人進行會傳染的任何行為，都可處七年以下有期徒刑（第十五條）。因此法律並非沒有注意到愛滋病的可能蔓延及制止。同法施行細則第四條也規定各地衛生主管機關應將病患列案管理，並定期訪視。所以都已經課予了愛滋病患極大的公權力制約，也不宜再由民間私行『自力制約』。所以，這個訴訟暴露出了對於愛滋患者人格尊嚴的蔑視，當然也侵犯到了其居住及醫療等權利。」（附件一）
是以原告不得以所謂社區規約之方式遂行民間私行『自力制約』，侵奪憲法所保障之基本人權，迨已明確。
五、縱使決議存在，且有法律上請求之依據，然未達訴請搬遷之程度，訴請搬遷之決議違反比例原則：
1 台灣關愛之家協會為內政部許可之合法社會公益團體，係以輔導、協助愛滋病病患勇敢走出黑暗、積極融入社會與自立更生為主要目的，乃為對於國家社會有正面貢獻之非營利組織，合經敘明。
2 傳染病能透過病原體，由一個地方傳至其他地方，或由一個人傳給其他人。傳染的途徑包括皮膚接觸，空氣、血液、性接觸、寄生蟲和消化道。傳染病傳染之方法有接觸傳染、飛沫傳染、糞口傳染、小動物媒介傳染、體液交換傳染等。接觸傳染包括直接接觸 (皮膚/身體)、間接接觸 (使用過之物品) 、體液接觸 性接觸。直接接觸如疥癬、
間接接觸如紅眼症、香港腳。體液接觸如B型肝炎。性接觸亦是體液接觸的一種，透過性交接觸大量體液，除可染到乙型肝炎和愛滋病外，還可染到性病，常見有梅毒和淋病。小動物媒介傳染如鼠疫、漢他病毒、狂犬病。飛沫傳染如肺結核、SARS。愛滋病不因飛沫傳染，不會由小動物媒介，愛滋病不同於一般直接間接之傳染病，傳染需大量體液之交換，傳染並非容易。（附件四廖學聰醫師鑑定報告）
依維基百科所刊載「在人類免疫缺陷病毒感染病程的一些時期，特別是早期及末期，具有感染性的病毒顆粒會存在於含有免疫細胞、血漿、淋巴液或組織液的某些體液中，如血液、精液、陰道分泌液、乳汁、唾液或傷口分泌液；另一方面，病毒在體外環境中極不穩定。因此，人類免疫缺陷病毒的傳播途徑主要是不安全的性接觸、靜脈注射、輸血、分娩、哺乳等；但通常的工作、學習、社交、或家庭接觸，比如完整皮膚間的接觸、共用坐便器、接觸汗液等，不會傳播人類免疫缺陷病毒；與唾液或淚液的通常接觸（如社交吻禮或短暫接吻）也未有導致傳播人類免疫缺陷病毒的報告。」（附件二）（附件三蘇護理長鑑定報告）
3 事實上，愛滋病僅有血液傳染、無保護之性行為等傳染途徑，而不會從一般公共場所或日常生活接觸中得到；即使同處於游泳池或公共浴池或與之共餐、共用馬桶、握手、游泳、擁抱，也不會得到愛滋病，此外，愛滋病也不會經由蚊子叮咬傳染，至於眼淚、汗、唾液、糞便也不會傳染愛滋病，應予以釐清。（附件三蘇護理長鑑定報告）
4 換言之，愛滋病患於於日常生活作息上實與一般人無異，並無傳染之途徑與機會，而關愛之家協會本於取之於社會用之於社會之本旨，協助解決可能衍生之社會問題，應予以正面對待及鼓勵。
5 今原告起訴空言主張有妨害衛生情節重大之情事，卻未提出任何證據證明其實，已與起訴之主張相矛盾，而被告之行為究竟是否有影響鄰居生活安寧、公共衛生等情節，亦有行政院衛生署、台北市政府衛生局等衛生主管機關依「後天免疫缺乏症候群防治條例施行細則」第4條：「感染人類免疫缺乏病毒者，應由當地衛生主管機關列案管理，並依病情定期予以訪視、安排接受診治或輔導。」規定進行行政管制，何能率爾以侵害人民財產權之方式，要求被告搬遷，原告之主張亦有違比例原則。
六、綜上所陳：
誰能無病無痛，誰能忍受因病而受社會之隔離棄絕。愛滋病患亦享有人權，同等享受中華民國憲法賦予之基本權利，在有法律充分規範及保障被告權利義務之情狀下，既沒有一條法律禁止被告出借房屋予第三人進行公益事業，更沒有一條法律規定禁止愛滋病患居住在被告出借之房屋內。原告等對於愛滋病之傳染雖有恐慌，被告等可以理解。但原告恐慌心理之存在卻基於對愛滋病之不了解。原告之訴請搬遷實出於誤會，有違比例原則。故原告之請求實無所據。司法的重要在於「司法是法律強制的工具，正義應須經慈悲的淬勵，傳承延續文明、與消彌國家間的衝突」&quotMeans of Enforcing the Law, Tempering Justice with Mercy, Carrying on Civilization, and Settlement of Disputes Between States.&quot 歐美法院之前，經常有兩座石雕神像。其一仗劍，象徵執行；其一懷嬰，象徵慈悲。痌瘝在抱固然是人類高度道德的表現，但是法律也更應協助衛護弱勢者的基本人權。為此狀請 鈞院鑒核，賜判決如被告答辯之聲明，藉維憲法所保障之基本人權，並伸展司法之公平溫暖與關懷。至感德便。
謹　　狀
台灣台北地方法院　民事庭　公鑒

附件一：陳新民教授鑑定報告書乙份。
附件二：維基百科，自由的百科全書
http ://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%82%B3%E6%9F%93%E7%97%85（accessed 08/08/2006）
附件三： 蘇護理長鑑定報告
附件四： 廖學聰醫師鑑定報告
中華民國九十五年八月九日

具　　狀　　人　汪其桐
義務訴訟代理人　李復甸律師

關愛之家的案件引起大家關注是遺憾中的欣慰
此案是本事務所pro bono的案件
所以我們比任何委任案件都付出更大的心力
但是遇見以心有定見的法官就打敗了
需要大家繼續提供意見與支持關注

我想請問一個問題：
『律師都努力了些啥
為何都從來都沒人質疑？
除了意外（林律師）、荒謬（廖老師）、荒唐（謝秉錡律師等）、感歎（陳新民教授）！？
還能說些啥啊』

這些話是什麼意思，看不懂？

特別是以下這些名稱的由來：
意外（林律師）、荒謬（廖老師）、荒唐（謝秉錡律師等）、感歎（陳新民教授）

請告訴好奇的我吧！

捫心自問者：

您說，
【營建署在已牛步化很久的住宅法草案中
增訂反歧視條款
～
但對於法定傳染疾病的問題
營建署把球踢回給衛生署
衛生署～
～
但是令人遺憾的是
他們都沒能針對此問題加速進行各種努力
～
難道這就是現實的問題嗎】

不懂【營建署把球踢回給衛生署】情况，也沒查【住宅法草案】，
但我猜，其中應有【現實的問題】。
因爲，衛生署基本代表了
一群『淵源久遠/保守低調/守舊反動/既得利益』的文化菁英。
他們顧慮搬石頭可能砸了自己的腳，
衛生署也不想面對隨之的外界明/暗壓力。

PS：是的！大盜兄的生理衛生知識很正確。 ＃

我倒有點懷念，批評樓上諸君『放屁』的『律師努力了什麼?、捫心自問者』君能常來一敘。

持平而論，他是愛之深、責之切。我相信，他是出於善意，是富正義、熱情的知識份子。(放屁一書，電視有介紹，值的看！)
廖老師的『這是大家一起努力的過程嘛。』，我也完全贊同。統一戰線嘛，聯合戰線嘛。

輕鬆點，昔日章太炎〈？〉善於罵人。對學生的作文，好的，就批『放屁』。差一點的，就批『放狗屁』。再差的，『人放狗屁』。當然最差的，得到的評語是『人放狗臭屁』。

『放屁』總比『不放屁』好，是吧！

謝謝廖老師指點與斧正
針對這問題我從不站在法院那邊
我只問為何我們是否儘了那一份幫助弱勢的真摯努力
學生觀察到一件事
1112中時A5版刊載:
營建署在已牛步化很久的住宅法草案中
增訂反歧視條款
或許是感受到來自老師等人輿論力量與社會潮流的普遍要求
但對於法定傳染疾病的問題
營建署把球踢回給衛生署
衛生署主管法制研修的人員優將如何看待與回應
據我私下進行了解
知道他們都很支持關愛之家
也都憂心一般社會大眾對愛滋病傳染途徑的誤解
但是令人遺憾的是
他們都沒能針對此問題加速進行各種努力
反倒是營建署先表態支持反歧視之立場
難道這就是現實的問題嗎
如果衛生署可以在本案二審程序進行中
提出更明確具體且為一般社會大眾接受的法制修訂成果
應該能夠對二審法院心證基礎產生一定程度作用
使判決獲得翻轉之機會
我不知道這樣的看法是否成熟
至於法庭內的攻防建議我不便介入
至少身為律師不應該隨便就屈服現狀
而隨波逐流
律師的形象已被阿扁搞的很爛了
這個時候我們更該努力才對
而不能只是罵罵判決而已
美國法學家說過了:
法律是披荊斬棘的工作”
我們越能在法庭內說服法官
人們對司法的信賴度就越強.
關於法律的學習與律師的角色扮演
老師說的很對
學生亦如是認為
企圖藉由制度功能去進行社會改革，並非一蹴可及，反而猶如身處在灌木叢中，必須歷經披荊斬棘的功夫才能繼續前進，但莫忘社會變遷的腳步快速，大眾心理一直在不斷改變，嶄新的規範制度也有可能成為明日黃花。

林律師說：「因為我原先覺得不會敗訴，我認為從憲法或法律的角度，保障居住的權利都應該凌駕於管委會的公約或是決議上。」、「判決結果很意外，但從現實面考量，政府應儘快協助關愛之家找到更適合的地方，否則以關愛之家的財務困境，將來管理會更加困難」。
「我則已經有點麻痺，大概從事實務工作慢慢久了會無力、隨波逐流」。
老師則說：
律師的努力是大家看得到的。加油！
我的質疑是：
律師都努力了些啥
為何都從來都沒人質疑？
除了意外（林律師）、荒謬（廖老師）、荒唐（謝秉錡律師等）、感歎（陳新民教授）！？還能說些啥啊
但見一個個標榜人權形象的專業律師，所謂「盡到的努力」，難道是只能在法庭內說些空洞的形式法律語言（諸如比例原則、居住權），法庭外宣揚「非法律之語言」（如人道主義、弱勢關懷等等）？。
律師在個案中所應扮演的法律推理與實際論證角色何在？是否已就爭點提出適切之理由？
我們都相信「維護當事人利益」是律師天職？可曾認真地想過幾回？
律師都麻木不仁了，當事人還有啥權利可以獲得保障？
只能依附學說論述寫寫文章來聊以自慰？
唉．．．．這才是本案令人執筆三歎之處啊！
『當今人們普遍相信作為民主社會之公民，有責任要對所有的事或至少有關國家的任何事都表示意見在這種情況下，許多與屁話密切相關的案例遂告出現。』
.『一個人的意見和他對現實的理解間缺乏有效的關聯，這種問題就會變的很嚴峻，當然更別說某些人相信自己是個有良知的道德角色，有責任來評估世上各類事件與條件時，放屁提問題就更嚴重了.”』
當今放屁現象氾濫還有更深層的原因，那就是目前各類懷疑主義大盛，它否認我們對一件客觀實體的掌握途徑適足以信賴的，因而認為我們不可能知道何者為真。
這種『反真相』的信條，漸漸蛀食掉我們對公正無私努力，來解決孰真孰假的信心時，也蛀食掉我們對客觀調查來了解他人觀點的信心，於是從致力追求正確無誤的理想信條上退縮，轉而追求所謂”誠意”的這種替代性思想。
個人不再把追求”共同世界中的真確表述”當成首要目標，轉而試圖提出他自己的誠實表述，忠於事實已經不再有義意，於是他以忠於自己代替。
『因此當大家以誠意為名，相信自己才是最後標準時，所謂的誠意也就成了放屁』（sincerity itself is a BULLSHIT）
摘自ON　ＢＵＬＬＳＨＩＴ　一書
Ｈａｒｒｙ　Ｇ．Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ著
南方朔翻譯

謝謝大家批評與指教，這個判決真的很震撼！因為我原先覺得不會敗訴，我認為從憲法或法律的角度，保障居住的權利都應該凌駕於管委會的公約或是決議上。判決結果很意外，但從現實面考量，政府應儘快協助關愛之家找到更適合的地方，否則以關愛之家的財務困境，將來管理會更加困難。黃法官其實不錯，畢竟憲法問題應透過釋憲解決，我則已經有點麻痺，大概從事實務工作慢慢久了會無力、隨波逐流，謝謝各位批評。

To:請問一下廖老師

對私立學校出身者的「就業歧視」，看了廖老師的答覆，大家(尤其你的朋友)一定都很難過。廖老師之答覆是對的。
我們社會，類似例子太多了。

在電腦領域裡(那才是我的專業)，我們有個『挨餓』理論，當程序爭取資源，參加排隊時，往往被其他程序插隊，而永遠排不到隊。解決之道，主動介入，提昇該程序『權重』，不讓人家插隊。

聽起來，蠻容易的。我喜歡電腦虛擬社會，甚於現實社會，就是那裡才會實現公平、正義。
在台灣，法律、政客、書本都不可靠。歐洲可能好些。

別灰心，還年青，男兒當自強，共勉之。

如果預定服務的對象是大陸地區人士
而有點台灣國語僅為嚴重台灣國語的委轉說法時
基於服務業最基本是講的話要讓人聽懂
我認為在上述前提下
空姐案是合理的工作條件限制
並非歧視
PS按己身住於眷村附近的經驗,,,有些伯伯的國語
我真的聽不懂

嘿，這篇解題的觀點，會不會太嚴格了？我提些問題，以供討論。
考量當前的社會環境，操台灣國語，有時讓人覺得很親切。被航空公司拒絕，還是可以找到其他不錯的工作吧！
而且是否要考慮該工作與差別待遇所針對的特徵間的關連呢？總不能說操台灣國語者應徵國語主播，也不能被刷掉吧？
閩南族群目前是多數族群。就算縮小到比較常操台灣國語的南部閩南族群，也不算是弱勢族群。就此歧視的審查是否要放寬呢？

網路上一位朋友來信，
請我參閱廖老師”月旦法學教室雜誌”的一篇新文章，
題目為「契約自由該是歧視的藉口嗎」？（請詳參原文）
此爭議來源是指一位應徵民營航空公司空服員的李小姐因為說話有「台灣國語腔調」，而未被錄取。所以向主管機關申訴該航空公司違反「就業服務法第五條」禁止語言歧視與種族歧視之規定！
廖教授對此設問為：「前揭禁止歧視規定，是否牴觸憲法保障之契約自由？如屬合憲，該航空公司是否違法」？
※依廖老師的看法是：
一、認為航空公司將「國語標準與否」列入錄取條件中，是一種語言歧視。
二、航空公司認定李小姐有「台灣國語腔調」，是針對閩南族群出身的一種貶抑，也是一種「種族」歧視。
三、航空公司違反前揭法條之反歧視規定，不能主張該法違反違憲侵犯「契約自由」，亦無從以「正當職業資格」為由而免責。※
朋友（國內私立大學法律系畢業生）的經驗是：畢業後曾在事務所工作一段不算短的時間，然後再去應徵很多民間公司與公營企業的某項法務工作，都因為錄取條件之一規定「限國內國立大學畢業或有國外大學學位者為限」（條件中並不限是否有律師資格），完全排除個人對該項職務的豐富經歷與專業工作能力表現，而且情形很多，以至於謀職不易，心情很難釋懷，甚至是在通過律師考試及實習完畢後，去參加很多事務所與私人公司的甄試，也都因為非國內國立名校出身而在口試被刷下來，更是難過。
她說：這是不是也是一種對私立學校出身者的「就業歧視」！？

有人可提出「歧視」之定義嗎?
上面論述諸多以「歧視」為主軸作論述，但實際在條文並未對「歧視」有所定義，如今天社區居民脫口出：「這些死同性戀滾出去」(雖然可能心裡可能是這樣想的)，那可能至少還可說服我，但由判決書來看，實在很難聞到此味道不是嗎?

抱歉！

◎ 之前的【Good point!!】係回應網友『山』。

◎ 網友madida結語說【別再菁英群聚自我催眠了】。
由于已在本頁數次發言，我僭越想對號入座一下。

您基本是對的：
【只是法律有定紛止爭的”正”功能.必然也有無法避免的副作用by product
今天原告與被告既然投入訴訟程序
就必須一面接受程序的要求一面追求實體的辯論
這是活在民主法治與自由之下的代價
除非當事人宣稱他們未曾被賦予如此之權利
否則在窮盡一切法律程序機制後
當事人就必須接受
未來釋憲之徑雖難但或可圖
屆時那些學者作家都應該出來聲援】

但以下就不知所指了：
【否則僅在本案第一審就立即下結論
不免令人抱持另一種心態對待
無奈台灣現狀如此
往往面對一個現實社會具體事件
不是瞬間拉高至憲政爭議觀察
法律學者或作家怎可專業強
而毫無法律適用經驗與鼓勵讀者建立正確認知之心
另外就是宣稱司法已死法官無能的情緒性發洩】

個人自以爲試圖對本案論理論法，並無稱得上【自我催眠】情節。
假若您仍不認爲如此，敬請您引文指出。或者，
我會覺得您不瞭解本文/本頁諸多留言，也可能是政治性太强了。 ＃

Good point!!
I am afraid I can not help u. #

其實我不是法律專家
有關這件案件的爭議我也不是很深入
只是看了報章相關文章才有些關心
當然這是一個能反映台灣社會與法律現況的例子
但是媒體政客都在管政治議題
大多數群眾都跟著走
連蘇貞昌的大溫暖計畫都沒人裡
雖然公視找了脫離專業很久的謝震武搞一個”公視眾議院”來敷衍一下
但是我卻看不到製作單位的誠意
實在與其他媒體差不多
真是悲哀!
只是法律有定紛止爭的”正”功能.必然也有無法避免的副作用by product
今天原告與被告既然投入訴訟程序
就必須一面接受程序的要求一面追求實體的辯論
這是活在民主法治與自由之下的代價
除非當事人宣稱他們未曾被賦予如此之權利
否則在窮盡一切法律程序機制後
當事人就必須接受
未來釋憲之徑雖難但或可圖
屆時那些學者作家都應該出來聲援
而不是像釋字617號那樣令人失望
也不知廖元豪老師又有何高見
否則僅在本案第一審就立即下結論
不免令人抱持另一種心態對待
無奈台灣現狀如此
往往面對一個現實社會具體事件
不是瞬間拉高至憲政爭議觀察
法律學者或作家怎可專業強
而毫無法律適用經驗與鼓勵讀者建立正確認知之心
另外就是宣稱司法已死法官無能的情緒性發洩
媒體永遠不怕沒題材加以渲染或誤導
而真正應該去評斷與檢視的部分
未曾被高度關注
一個水朗天清澄清玉宇的民主機制
不會無端輕易來到世人眼前
事實上古早習慣法的年代裡
法律意識形成乃植基於大眾意識的成熟與否
任何不被多數大眾接受的法律不可能長久存在
這樣的法歷史演進過程與核心理念
今日仍有相當性之指標意義
貴在學術殿堂裡教育學子的菁英們
挑戰大眾時代裡的法律意識吧!
別再菁英群聚自我催眠了

未什麼沒人論再興社區的規約是何時訂制的，是否有對像之針對性，以及其具體內容是什麼?有人知道嗎?我想拿來參考一下

的確是真的！本人絕對要自首不落人後。
『人非聖賢，誰能無過？』
因此有機會時，『真理愈辨愈明』經常可以期望。
包括法庭的【攻擊、防禦、發問與其他調查證據的方法】，
以及之外別的通俗情况。

位高權重的法官，顯然受有其身處的客觀司法環境侷限，
但基于『人民是頭家』/『關愛之家』如今推想的惶惶與氣憤，
寧願我失之于『苛責多于關愛』法官，
並希冀法官同樣看待其客觀司法環境。
這或許不失爲一個可行的邏輯。 ＃

很清楚上文指的是我
我必須強調我並沒有要為黃柄縉判決的離譜開脫
那個判決的確充滿對愛滋的無知與邏輯矛盾
我一開始就說了
至於我用傍論,本來就不是我的目的

但有沒有機會讓法官理解主張
我總以為是律師的責任
我犯了一個錯
因為我總不是那案子的訴代啊
不知道開庭情況
憑著判決節錄主張與在業界的印象發言
總是偏見
因此造成誤會
誠摯道歉

我相信這案子義務幫忙的成分應該比較大
上開發言不妥
必須對我指名的律師道長道歉

不過 就如釋字617號解釋
許玉秀老師暴走的前言
我的出發點
應該都是想提點對少數人權的重視吧
如此而已

我沒有很長篇提出我的看法
只是我真的很懶
工作又煩
看到上面的討論
真的很受用
非常感謝廖老師及上面提出意見的朋友
感謝大家

立達你好
我覺得你實在無需對號入座
只要你沒有”曲意”維護
自然就不是這段文字指涉 質疑的對象
當你看到有人用”印象上的黃柄縉法官不是這麼不講理的”的理由
為邏輯推理有問題的判決文字開脫
並將鋤頭砸向律師 你就可以了解
我質疑的對象 到底是誰了

To: 鴻爪

貴介「曲意維護法官 箇中原委 殊難想像」的指教，我無法接受。蓋本無居心叵測，何來曲意維護？又何須猜測想像？

我上面有關「法官無知」的發言，重點並非在於你長篇論述的法官論理邏輯與法律適用等方面，而是針對再前一篇wei所提到的對於「愛滋病的背景認識」這一方面。

我完全不認為法官有任何理由，可以做出「無知的判決」。但是我強調的是，法官在「接到案子時」，對於案關背景事實，很可能比一般人還要無知。

另外一點我強調的是，律師與法官在訴訟過程中，尤其是事實發現上，應該是基於各自不同的位置與角色，透過攻擊、防禦、發問與其他調查證據的方法，「共同協力」發現真實。

因此如果本案判決與目前科學上的發現明顯不符，在沒有實際接觸審理過程的情況下，我不會只把矛頭指向法官，懷疑證據調查不夠清楚；也會懷疑律師就此部分如果曾經有效地呈現，難道真的就如此沒有說服力嗎？

不過這些都只是有關本案值得思考方向的討論，沒有真憑實據，也沒有辦法斷定倒底是誰的責任。不過有一點可以肯定的是，如果在制度上希望提高審判水準、充實判決品質，除了在法官方面需要加強以外，如何讓當事人與律師願意或得以提出更詳實深入的事實證據與法律論述，也是一個不可或缺的面向。

透露一個小秘密。
符號『“』與『 ”』是相應搭配的。 ^_*
Chao! #

後來發現
法官用似是而非 本質上卻是無效的邏輯推理
這一句有問題

似是而非 已是否定語句
本質上卻是無效 也是否定語句
負負得正!!

這不是我的心中真意
所以應該將”似是而非”改為”表面上看起來有道理”
語氣上較能表達我的意思

鴻爪：

◎ 您首段寫的簡潔/有力/合理，且貫穿整體論述。太厲害了！

我非法律科班，甚至也沒看該判决書，
但貴文踏實直接的面對/說理辯駁的邏輯/文字表達的技巧，
我非常之佩服！

特別是以下諸文字。
【法官用似是而非 本質上卻是無效的邏輯推理來否定人民基本
權遭受侵害的事實 進而規避原住戶新住戶間基本權衝突該如何
解決的探討】
【對於判決較為合理的解讀應該是承租人違反了社區規約 因此
被判令應遷離再興社區 而承租人所收容的病患離開再興社區只
是因為承租人被判令遷離的”附隨效果” 規約並沒有限制患有
傳染病者不得居住於再興社區的意思…如此拐彎抹角的要把病
患趕出再興社區 法官對於社區原住戶繼續居住於原住所意願的
維護 還真是”苦心孤詣”呀】
【但現實的問題是：可否為了消除居民在衛生健康及心理上的嚴
重威脅…可否為了維護社區原住戶繼續居住於原住所之意願而限
制病患受憲法保障的居住遷徙自由(接下段)法官”並未”在判決
中做出選擇 因為法官壓根不認為這整件事與病患受憲法保障的居
住遷徙自由有何關係 而這 就是我國擔任第一線審判實務的法官】
【援引民法第七十一條前段：「法律行為，違反強制或禁止之規定
者，無效」之規定】

◎ 該規約應是法界人士用心良苦的精心設計，我想。它企圖將
【憲法保障的居住遷徙自由/AIDS防治條例】對患者的實質保護，
藉口民法的【契約自由】而實質剝奪之。

依我推理，若如此定案且成爲通行判例，患者大約必須自有住宅，
否則將處處受到『公寓大厦管理条例』排斥。 ＃

未生牽拖厝邊
該鋤的怎麼會是律師呢
縱使是民事訴訟 認事用法 作出判決的仍是法官
用似是而非的邏輯推理來否認病患主觀居住意思的是法官
將既得利益者的既得利益作為首要顧念的還是法官
將鋤的對象轉為律師 而曲意維護法官 箇中原委 殊難想像

令人匪夷所思的邏輯推理
如果病患是”被”衛生機關轉介至關愛之家 “被”關愛之家收容 吾人可以說病患在進入關愛之家的過程中是處於一種被動的狀態 但病患仍保有其自主意思 可以決定是否進入關愛之家而”被”收容 而在病患”決定”進入關愛之家”被”收容時 病患本身就已存有”接受”關愛之家為未來生活起居地的意思 怎麼可以用病患進入關愛之家過程中的被動 隨著關愛之家搬遷的被動 就否定病患接受再興社區為自己生活起居地的主觀意思呢 進而認為要求病患隨關愛之家搬遷出再興社區並未侵害其憲法所保障的基本權利 法官不曉得是從哪裡學到這種風馬牛不相及的邏輯推理 法官用似是而非 本質上卻是無效的邏輯推理來否定人民基本權遭受侵害的事實 進而規避原住戶新住戶間基本權衝突該如何解決的探討 不曉得法官究竟在想什麼

判決文字的詮釋
法官提到規約只是禁止”住戶”將社區建物提供收容或安置法定傳染病患而非限制患有傳染病者不得居住於再興社區 如今判令台灣關愛之家協會須遷離再興社區 依據公寓大廈管理條例第三條的名詞解釋 承租人(台灣關愛之家協會)正是規約所欲規範的住戶 是否住在再興社區的病患就不須隨關愛之家遷出了呢 如果這樣對於判決文字的詮釋是合理的話 關愛之家就只須把招牌拿下來 代表關愛之家已經不在再興社區裡了 裡頭的病患依然可以繼續生活下去 若真是如此那麼我想今天對於這個判決不滿的人還要再加上再興社區的管委會了 只是這樣的詮釋真的是合理的嗎 法官是在暗示一個規避社區規約 而在實質上達成病患仍可居住於原房屋目的的途徑嗎 參考判決後段關於維護社區原住戶繼續居住於原住所意願的論述 法官顯然非如上述般的苦心孤詣 想要在實質上維護病患的基本權利 因此對於判決較為合理的解讀應該是承租人違反了社區規約 因此被判令應遷離再興社區 而承租人所收容的病患離開再興社區只是因為承租人被判令遷離的”附隨效果” 規約並沒有限制患有傳染病者不得居住於再興社區的意思 因此並未有違反公序良俗之情事 如此拐彎抹角的要把病患趕出再興社區 法官對於社區原住戶繼續居住於原住所意願的維護 還真是”苦心孤詣”呀

心理威脅如何產生
“寧可信其有 不可信其無”是吾人對於自己完全不了解或是了解不充分的事物經常採取的態度 為的是保護自身安全 維護自身利益 但當吾人能夠真實且充分的認識到事物的面貌與本質時 這種疑懼的心理將不復存在 自然也就不會”作最壞的打算 做最好的準備” 再興社區的居民能否認識到「愛滋病傳染途徑主要係透過不安全之性接觸、靜脈注射、輸血、分娩、哺乳等方式，不會從一般公共場所或日常生活接觸中得到，而眼淚、唾液及糞便亦不會加以傳染」事關主管機關是否有善進宣導教育之責 包含學校 媒體 政府在內 對於後天免疫缺乏症候群相關知識的宣導都有助於人民在面對後天免疫缺乏症候群病患時決定該如何與其相處 人民若是缺乏真實且充分的資訊 在過往長時間對於”愛滋病”的污名化作用下 便容易出現對於病患的疑懼與排斥心理 因此對於再興社區居民的疑懼與排斥心理 吾人不應指責非難 反而應該用”更多的言論”來”釋群疑”

但現實的問題是：可否為了消除居民在衛生健康及心理上的嚴重威脅而限制病患受憲法保障的居住遷徙自由 可否為了維護社區原住戶繼續居住於原住所之意願而限制病患受憲法保障的居住遷徙自由

法官”並未”在判決中做出選擇 因為法官壓根不認為這整件事與病患受憲法保障的居住遷徙自由有何關係 而這 就是我國擔任第一線審判實務的法官

原住戶新住戶間的基本權衝突不存在
法官在判決中有這麼一段話：「而憲法上所保障人民居住與遷徙之自由部分，自應認為包括對於人民居住環境品質、安全無虞之要求。對於原已居住於再興社區之住戶，本有權利維持其原先生活之空間環境，不因新住戶之加入，而使其衛生健康及心理造成威脅致使影響其繼續居住於原住所之意願」

在法官的眼中似乎只看到了原住戶的居住遷徙自由而不及於新住戶的居住遷徙自由 並且只關心原住戶對於居住環境品質、安全無虞之要求 如此一面倒的只顧及原住戶的利益 而視新住戶的利益為無物 只因先來後到的區別 便給予不同的照顧 這豈是經得起平等原則考驗的作法 再對照法官先前為了證立規約只是限制住戶不得為收容安置傳染病患之行為 而非侵害病患居住自由所舉的例子：「倘原居住於再興社區之住戶即便嗣後罹患愛滋病等法定傳染病，亦無遭原告依據規約訴請遷離之可能」 吾人可以發現似乎既得利益者的既得利益才是法官的首要顧念 原住戶與新住戶間不存有互相主張居住自由的基本權衝突情形 如此偏重一方利益的判決 已使人民對於”公平法院”的期待落空

可能的解決途徑
援引民法第七十一條前段：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定 以社區規約第規約第十七條第二項第四款：「住戶不得將社區建物提供收容或安置法定傳染病患...」之規定”實質違反”後天免疫缺乏症候群防治條例第六之一條第一項：「感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇」之強制禁止規定 而應歸於無效

法院認為基本權不具第三人效力，
即，私人間的法律關係沒有基本權條款的適用。
但本案只是單純的「人民間糾紛」嗎？

公寓大廈管理條例中首先規定：住戶應遵守規約規定事項；接著再規定：區分所有權人會議之決議採多數決，而非共識決，換言之，不贊成會議決議的區分所有權人仍須受到決議的拘束。

很明顯的這是法律對契約自由（以及契約效力所及的其他自由）的限制。在公寓大廈管理條例制定生效以前，縱使管理委員會、社區規約存在，也無法對不願／未參與、不／未同意規約內容的住戶產生拘束力；但公寓大廈管理條例立法生效後，就產生了前述對住戶契約自由的限制。類似的契約自由限制可參考四十八年台上字第1065號判例及釋字第349號解釋。

無論是立法、判例或大法官解釋，皆為國家介入、政府行為，公權力強制你締約、強制你跟其他住戶締約、強制你遵守不／未同意的契約內容，在當事人爭執的情況下，法院當然有權且應該以憲法之基本權條款去審查規約的內容。換句話說，
「國家先強制了人民做些什麼，就有義務保護人民在此強制處境下的憲法上基本權利，縱使形式上只是私人間的法律關係亦然。」

施威全對本案的評論，從反歧視法出發，談到一些英國的實施現況，也值得一看：
http://www.libertytimes.com.tw/2006/new/oct/21/today-o3.htm

立達說的好，我們應該「健全訴訟制度，讓法官在訴訟過程中，從無知變有知」。而且「律師」的地位的確很重要，他們是「教育法官」很重要的關鍵。

當然，我們的訴訟制度，似乎也不鼓勵律師在這方面太過積極。一方面，訴訟制度（即便是民事訴訟）預設著法官「對法律全知全能」。就「法律爭點」進行辯論的機會極少。而在事實方面，律師沒有調查權（如美國律師在discovery程序中的權力），一切強制調查幾乎都得等法官決定。律師也於焉喪失積極進取的能力與誘因。

另外，在大法官的「呵護」加上案件堆積壓力下，普通法院（包括行政法院）法官往往對提出憲法論點的律師感到厭煩（雖然「法律違憲」以外的憲法爭點，其實是小法官也可以並且應該處理的）。

也許更根本的，是司法人的基礎思維：他們不相信法律論點是「辯出來的」。我們的教育教導法律人，法官只是去「發現」既有的法律，而不可能「形塑」法律論述。雖然民事訴訟採取所謂「辯論主義」，但無論在書面或言詞中，都很難看出什麼法律爭點的辯論。法院判決書中也鮮少仔細回應雙方的重要爭執。想給原告贏，就剪貼多一點原告的陳述；反之亦然。在這種氣氛下，律師往往不會也懶得辯論。

法官對個案無知，是很正常的。
傳統對於法官的神人式期待，是不切實際的。
畢竟法官不可能對手上各種超出其生活範圍與知識領域的案件，靠他自己得到正確完整的認知。
甚至像「你給我事實，我給你法律」這種訴訟法諺，也都有過於忽視此一困難之嫌。

因此重點在於，如何建全訴訟制度，讓法官在訴訟過程中，從無知變有知。

所以樓上有人質疑本案律師是否盡責，我深有同感。如果本案科學文獻明確豐富，律師在法庭上又曾經有效加以呈現，還會出現這樣子的判決嗎？我很懷疑。

法官對於特定案件的背景無知，是很正常的。
傳統對於包青天的神人期待是不切實際的。
甚至「你給我事實，我給你法律」這種訴訟法上的諺語，也有過度簡化認識事實與法律適用間的複雜關係。

畢竟我們不可能要求手上有各式各樣超出自己日常生活環境與可接觸資訊範圍以外的法官，從一開始就瞭解整個背景。

重點是在訴訟過程中，法官是否從無知變成有知。

樓上有人質疑這個案子裡律師是否盡到職責，我深有同感。律師是否盡責，與法官對案件事實的認知是否深入，有絕對的關係。如果目前有充分的科學文獻可以證明愛滋對居民無害，而律師又曾經在法庭上有效地呈現此點，我很懷疑還會不會有這樣的判決出現。

廖老師：

◎ 依法論法，可否
無(大)爭議的以如下理由認定，「關愛之家」擁有合法權利。
『後天免疫缺乏症候群防治條例』的條文/立法意旨，
其效力大于『公寓大廈管理條例』。

◎ 【在歐盟各國中，德國的反歧視法發展是相對較慢的】

或許這也與其民族性關聯的上，我想。引用
theory.people.com.cn/BIG5/40557/50820/50822/3622713.html
>>> (整理節錄)
納粹德國的種族優劣論，不只排斥【劣等種族】，也淘汰自身
內部的【無生存價值者】。
前者如，猶太人/吉卜賽人/黑人/斯拉夫人。
後者如，遺傳病患者/懦弱者/不合群者/無能的人/痴呆和畸形的
新生兒。
<<<

PS：該文同時提到，
>>>
德國政府在道義上勇於承認歷史罪責，且積極履行賠償責任。
2005/5/10，“大屠殺紀念碑” （德國稱“被害歐洲猶太人紀
念碑”） 在德國首都柏林市中心揭幕。
<<< ＃

判決理由中，其實法官也有提及「第三人效力」等語，可見的法官也曾經試圖要思考過這個問題，試圖要解套過。


無奈的是，法官畢竟還是受限於傳統德國法學的邏輯迷霧之中，還是在法條或法理之中繞來繞去，卻忽視需更要正視或論述的大問題：
「社區公約（私法自治）vs.平復長期以來對弱勢的歧視」到底孰優孰後？

廖老師，我有兩個心得：

（一）口水不是不會傳染，而是傳染力極低，
我看過一份報告，要喝下帶原者一整杯口水才 有機會得病。（希望我的醫學常識沒有錯誤，不過我再求證）。

不過，也往往因此誤以為「深吻」（也就是法國熱吻）會沒事，其實淺藏的危機是：也許不是吞了對方口水而染病，而是深吻不小心咬破嘴唇，或剛好牙齦出血等問題。

（二）本案中：
我覺得歧視病友的行為確實不當，不過我們也要反向思考，我們指責再興社區的居民其實也給他們太大壓力，因為不僅居民是無知的，整個社會對於AIDS都是無知的，要社區居民去承擔整個社會的無知，是不是太強人所難？



也因此：
(1)我們應該把指責的寶劍指向國家，質問為何國家沒有善盡宣導正確觀念。其實，我也觀察過，政府舉辦了許多場次的研討會，包含前衛生署長涂醒哲也參與其中。只是，研討會畢竟還是太學術殿堂，對於一般人民而言，不是一個吸取知識的最佳管道。


（2）包含法官也是無知的，當我們把法官定位為「教育者」，或者「權力分配者」時，倘若恰好遇上法官本身沒有能力的時候，例如在本案中，其實剛好可以給我們一個思考：是否要給予獨任制或合議制的法官們這麼大的權力去決定生死，簡單說，到底一個判決出來，社會要付出多少期待與期盼在系爭判決上，該判決需要承載這麼大的分配權力嗎？

這都可以思考。

謝謝啦！！

有人找出來，貼在這裡：
http://blog.yam.com/country.911/archives/2320391.html#comments

我查了一下。
http://tinyurl.com/ww47l
好像有，但不肯定。 ＃

請問各位大大
這個判決的判決書網址連結在哪裡？
我不是法學出身，不過我想看看

反抗權在憲法體系裡要如何安身，
是一個困難得多的問題。
許宗力在法與國家權力裡有篇論市民不服從的文章，可以作為參考。
就是不曉得有沒有進一步的新文獻……

立達：

3Q！

您的觀點合乎現代先進的法律思潮。
我如此的想，也無力反對。
因此所以，人民同時保有某種的『反抗權』。
是嗎？ :) ＃

Phil6dog：

您說的都很對，
不過別忘了，
人民的基本權利，例如平等權，
並不是為了社會，或是多數人而存在的。

立達：

所謂【必須跳出「等者等之，不等者不等之」的形式邏輯】，
我作如下解讀。

重點是承認/面對，社會上存有『強勢/弱勢』的區別，
而此一區別現象，必將損害到社會的正義/和諧/發展。
爲避免『弱者愈弱』的不利情况持續，
政府必須拉擡『弱者』，使至少得到
相應于社會進步現况的生存/發展的利益/機會。
同理，『強者』則應予以某些限制。

PS：這方面事情，其實政府當然已有在做，
只是成效還很不够。
而且，事情是永遠做不完的。 ＃

除了對於愛滋的認識真的不足以外（包括我自己），
我倒是覺得這個案子突顯了元豪之前談過的平等權的方法論問題，也就是平等議題必須跳出「等者等之，不等者不等之」的形式邏輯，改用反歧視、反支配等注重實際對被歧視者所造成傷害的思考方式。

公寓大廈條例第五條規定，專有部分利用不得違反區分所有權人共同利益。而規約依第三條的定義，就是為了增進區分所有權人共同利益，住戶依第六條也有遵守的義務。因此如果以規約規定適度規定專有部分的利用方式，例如在住宅大樓不能開餐廳、舞廳等有油煙、火光、喧鬧的營業場所，應該不會有問題。

如果以「等者等之，不等者不等之」的形式邏輯來看本案，既然收容愛滋患者，在這個充滿疑懼的社會裡，確實可能損及其他住戶的財產利益，則很容易等同適用上面限制營業的權利邏輯推導模式，肯定其限制的合法性。

換言之，如果沒有深入考慮此種限制的肯認，可能讓愛滋患者幾無容身之地，具有強烈的排除、壓制作用，則本案的憲法上的平等權議題，就很容易在法律權利推導下被邊緣化。

一堆我看不懂的回應....
我覺得這個愛滋歧視背後最可怕的問題就是對愛滋的理解不夠. 我相信該社區大多數的人無法清楚說出愛滋的感染途徑. 別說是該社區的居民了,到底有多少人能回答”口水會不會傳染”的問題. 我做過實驗,身邊很多朋友的答案是”會,因為口水是體液” 我回”那打個噴嚏不就會傳染了,怎麼得愛滋的沒像中Sars的一樣多?” 其實我倒沒一下就覺得社區居民歧視愛滋,我把他們”歧視”的原因理解為”資訊的匱乏” 可是那個法官...我就真的不知該怎麼為他辯護了 哈哈!
剪貼一段:”其實，愛滋病毒是相當脆弱的，它必須在活體的細胞中才得以生存，若是離開人體很快就失去複製的能力，此時，要傳染給別人的機會便相當的低。所以它不會經由空氣或飲食傳染，也不會經由一般的日常生活接觸而感染，與感染者一起進食、游泳、握手、擁抱及蚊蟲叮咬等，是不會感染愛滋病毒的。”

再補充一下：
1.法官與律師都是同樣的背景養成,如果有問題,應該先去看養成教育是不是出問題了
2.律師必須協同發現法之所在,雖法官有闡明義務,且需表明法律見解,惟囿限辯論主義,實在沒法比較誰該被打屁股吧,這個案子如果要有解,還是要靠廖老師寫文章給高本院抄吧
3.逛到這裡留言,只是想到廖老師絕對有熱誠關心這個案,如果他們又是另一樂生悲劇,那我們社會真的就太可悲了
4.廖老師,借您的場子感嘆,先像您說聲抱歉喔,不好意思

感嘆：

【在民事訴訟依當事人主張-而為判決,法官也不得不作這樣的判決,所以
律師也要負責】

我認為，

該法官已作出『違法判决』，並非是【法官也不得不作這樣的判決】。
因爲，法官仲裁時的職責，必須兼顧憲法/法律位階性，甚至旁及于時
代/社會潮流。否則，法官就太好混了。

其次，法官/律師犯錯，孰輕孰重呢？
個人以爲，律師犯再多的錯，比不上法官犯一個錯。
因爲，
律師是對其當事人負責的平民，
法官則爲對憲法/法律/人民負責的公務員，且受有嚴格保護。 ＃

傍論一下：印象上的黃柄縉法官不是這麼不講理的,我認為應該是李復甸沒確實主導,而林上鈞、吳榮達、杜冠民三位複代理律師也沒好好主張吧,這畢竟是民事訴訟,應該鋤的是律師,不要搞錯對象,但是法官對於愛滋病的傳染論述,與社區恐懼的聯結,也可見法官主觀心態真的有問題

看不到律師答辯內容,不想太鋤律師,不過如果只空泛講該決議內容違反專有部分除以法律外不得限制之強制規定，違反憲法、法律及人性尊嚴，應屬無效,而沒有提出確實論述,沒有講為何基本權在私法契約會有拘束力,在民事訴訟依當事人主張-而為判決,法官也不得不作這樣的判決,所以律師也要負責唄

看過判決(已上網公告)了,黃法官確實有論述關於憲法部分之看法,不過觀念錯的很離譜,唉,一個法官傲慢與無知偏見,真是司法的悲哀

請問老師所指是否為
後天免疫”缺乏”症候群防治條例第6-1條
感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇。