2004-10-01 00:09:53Klug Doris

【刑法】91司法官3

甲(男,十九歲)、乙(男,十八歲)、丙(女,十八歲)、丁(女,十七歲)、戊(女,十五歲)共同飲酒作樂。當丁、戊有幾分醉意時,甲、乙借酒意而欲與丁、戊發生性關係,惟戊雖同意與乙性交,丁卻不願與甲性交,甲則強行壓制丁,並由丙幫忙壓住丁的腳,讓甲得逞,乙也與戊完成性交。試問:甲、乙、丙之行為應如何處斷?並說明理由。


【擬答】
一、乙與戊性交之行為可能構成刑法第二百二十七條第三項之與幼童性交罪
乙客觀上與未滿十六歲之戊完成性交,該當本條構成要件,而主觀上乙對戊之年齡有認識 ,且有與戊性交之意欲,故構成要件該當。又無阻卻違法事由,亦無阻卻罪責事由,故乙成立本罪。

二、甲與丁性交之行為可能構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪
甲欲與丁性交,而丁不願意,甲遂強行壓制丁而得逞,係以強暴之方法實施性交行為,客觀構成要件該當。而甲認識其強暴及性交行為違反丁之意思,有強制性交之故意,又無阻卻違法或阻卻罪責事由,故甲成立本罪。

三、丙壓制丁之行為可能構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪共同正犯
本罪客觀上以行為人透過強制行為違反被害人意思而實施性交為必要,本例中丙係女性,且以「壓住丁之腳」之非實現構成要件行為方式協助甲為性交行為,是否該當強制性交罪之共同正犯,學說實務向有不同見解。管見以為得否論為共同正犯,,應視行為人是否對於構成要件之實現產生支配作用而定。本例中丙壓制丁之腳,使甲得強制性交既遂,甲丙均對構成要件之實現具功能性的犯罪支配,故丙應該當本罪之客觀構成要件。又丙主觀上對其行為及支配事實有所認識,且並無阻卻違法或阻卻罪責事由,故丙成立本罪之共同正犯。

四、甲丙共同對丁之侵害行為可能構成刑法第二百二十二條第一項第一款之加重強制性交罪
關於本罪,學說上就「二人以上共同犯之」有不同之解釋。有認為係指二人以上均實施性交行為且既遂;亦有認為行為人中只要一人性交既遂,即足以成立本罪,即便他行為人尚未有性侵入行為,亦不影響本罪之既遂。管見以為前說為當,蓋因其實際嚴重侵害被害人,故科以較強制性交罪更為嚴酷之刑度。若非共同行為人均實際實施行為,則欠缺本條之合理論據。故認本例中甲丙不成立本罪。

五、故綜上所述,甲丙成立刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪共同正犯,乙成立刑法第二百二十七條第三項之與幼童性交罪。惟乙年僅十八歲,故得依刑法第二百二十七條之一減輕或免除其刑。