2004-03-13 13:14:00小凱
轉貼：三二０公投是否違法？
親愛的小可：
關於第17條與第24條的爭議，我優秀的學長許家馨和黃丞儀曾經在中國時報上發表過一篇〈三二０公投是否違法？〉，其內容如下：
⊙許家馨、黃丞儀 既然現在大家對於三二 ○公投的批評已經集中到了「違法性」的問題，就讓我們從法律面看看到底三二○公投有什麼問題。
主張違法的見解，主要集中在公投法第十七條和第二十四條的適用問題。論者認為，根據第十七條，總統只有在相當緊急的狀態，好比有「亡國之虞」或是「國家危急存亡之秋」，才能提請舉辦公投。以目前的情形來說，似乎一點也不緊急。因此認為總統在不符合公投法第十七條的情形下，啟動特殊公投已經明顯違反法律。
然而，從法律解釋的角度來看，第十七條的重點是：第一、區別發動公投的主體，讓特殊公投由總統來提出，不同於一般公投是由一定人數的公民來發動；第二、交付特殊公投的事項，僅限於「攸關國家安全事項」；第三、區別決議公投的程序，使特殊公投僅須經由行政院會議決議，不必經過公投審議委員會。這三項立法上的特徵結合在一起，正好呼應了我國憲法增修條文賦予總統決定「國家安全大政方針」的權力。由於總統較一般民眾及國會掌握更多的國防、外交、情報資料，更能夠判斷可能存在的危險。因此就國家安全與外交事項，總統享有較高的判斷權限；此一設計亦與民主憲政原理相符。既然特殊公投的發動權，屬於立法賦予總統的專屬權力；在總統綜合研判已經具備舉行公投之必要性後，吾人應尊重其判斷。否則聚訟紛紜致使總統瞻前顧後，試問這項機制如何運作？
因此，只要客觀上符合「外力脅迫」、「致主權有改變之虞」的情形，經總統判斷有舉行公投之需要，並由行政院會議決議通過，即屬合法。以三二○公投的情形來看，客觀上中共對於台灣的武力威脅，無日不在且與日俱增，恐怕很難認為這不構成「外力威脅」。而所謂「致主權有改變之虞」，重點在於未來發生的可能性。中共運用此等武力威脅，意圖逼迫台灣接受「一個中國（中華人民共和國）」原則，放棄台灣的國家主權；兼以打壓台灣的國際空間，造成我國主權地位流失。我們也很難說，這些情形在因果關係上不會構成「主權將來產生改變」的可能。至於是否有急迫性，如前所述，原則上屬於總統的判斷範圍，其判斷適切與否，僅涉及妥當性問題。在客觀條件（外力威脅、主權改變之虞）與程序要件（由總統發起、經行政院會議決議）均具備的情形下，我們實在不明白三二○公投究竟違反了哪一項法律規定？至於江宜樺教授日前指出行政院會議照案通過就是違法決議（第二層違法）、相關部會於公投結果未予照辦也是違法（第三層違法），諒係不解於行政裁量自由與法律保留原則而得出之誤會。
至若總統舉行公投的判斷不妥當，且欠缺制衡機制，造成權力濫用的危機又該如何？以下三點可供參考：（一）舉辦公民投票本身，並不會造成總統的擴權，重點是公民投票的結果造成重大國家安全政策轉變，可能賦予總統更大的權力，那才是問題所在。但是這一點其實正可以透過公民投票否決總統的提議，來予以制衡；（二）當總統濫用判斷權限時，立法院可以行使「文件調閱權」來進行調查，必要時還可以提出彈劾案，經任務型國代總額三分之二的同意，總統即應解職；（三）權力分立且制衡的主要目的在於避免權力過於集中，侵害人民的基本權利。公投案的結果原則上並不當然發生法律上拘束效力，然而假使行政機關逕依公投結果，為特定之行政處分，對於特定人民造成基本權利之侵害，人民自可循司法途徑請求救濟。因此，關於總統濫用公投發動權的問題，無論制度上、實踐上均有約束的辦法。
其次，論者有謂第二十四條「得與全國性選舉同日舉行」經第十七條第二項排除適用，因而三二○公投「不得與全國性選舉同日舉行」。這個問題的關鍵點在於該規定在規範邏輯上到底是「容許性規定」或「宣示性規定」。若是容許性規定，那麼排除之後確實可以得出「不容許特殊公投與全國性選舉同日舉行」的結論。
然而，不能同日舉行的理由，不外乎是擔心選務彼此干擾，或者避免總統藉特殊公投拉抬選情。選務干擾是比較容易克服的技術問題，中選會也已經決議「分別領票」。至於拉抬選情部分，就算不同日舉行，也未必可以解消此種疑慮。只要總統在三月十九日或三月二十一日舉行公投，即為合法。難道相隔一天就不能達到拉抬選情的效果嗎？依其解釋，除了迫使國家浪費公帑，選民浪費時間之外，不能達到任何效果。按「法律解釋應排除荒謬結果」（ Reductio ad absurdum）的法諺，本條似應屬宣示性規定。排除宣示性規定，無法導出「不得與全國性選舉同日舉行」的禁止規範。
事實上，這次公投本身具有重大的政治與社會意義。姑且不論轉型正義社會中對合法合憲有疑義者，應作有利於人民權利積極行使的解釋；在部分法政人士或登廣告或投書交相嚴厲指責公投違法之下，社會輿論一時間似乎失去平衡思考的空間，也失去了提出「合理的異議」的機會。法律論理本來並非絕對，重要的是論證過程的理性與完整一致。如果欠缺縝密的推論，驟然宣稱違法與否，在這種充滿重大政治爭議的情況下，似乎只有再一次讓人產生「法律是否已淪為政治工具」的疑惑。（作者許家馨為美國芝加哥大學法學院碩士，黃丞儀為律師）
關於第17條與第24條的爭議，我優秀的學長許家馨和黃丞儀曾經在中國時報上發表過一篇〈三二０公投是否違法？〉，其內容如下：
⊙許家馨、黃丞儀 既然現在大家對於三二 ○公投的批評已經集中到了「違法性」的問題，就讓我們從法律面看看到底三二○公投有什麼問題。
主張違法的見解，主要集中在公投法第十七條和第二十四條的適用問題。論者認為，根據第十七條，總統只有在相當緊急的狀態，好比有「亡國之虞」或是「國家危急存亡之秋」，才能提請舉辦公投。以目前的情形來說，似乎一點也不緊急。因此認為總統在不符合公投法第十七條的情形下，啟動特殊公投已經明顯違反法律。
然而，從法律解釋的角度來看，第十七條的重點是：第一、區別發動公投的主體，讓特殊公投由總統來提出，不同於一般公投是由一定人數的公民來發動；第二、交付特殊公投的事項，僅限於「攸關國家安全事項」；第三、區別決議公投的程序，使特殊公投僅須經由行政院會議決議，不必經過公投審議委員會。這三項立法上的特徵結合在一起，正好呼應了我國憲法增修條文賦予總統決定「國家安全大政方針」的權力。由於總統較一般民眾及國會掌握更多的國防、外交、情報資料，更能夠判斷可能存在的危險。因此就國家安全與外交事項，總統享有較高的判斷權限；此一設計亦與民主憲政原理相符。既然特殊公投的發動權，屬於立法賦予總統的專屬權力；在總統綜合研判已經具備舉行公投之必要性後，吾人應尊重其判斷。否則聚訟紛紜致使總統瞻前顧後，試問這項機制如何運作？
因此，只要客觀上符合「外力脅迫」、「致主權有改變之虞」的情形，經總統判斷有舉行公投之需要，並由行政院會議決議通過，即屬合法。以三二○公投的情形來看，客觀上中共對於台灣的武力威脅，無日不在且與日俱增，恐怕很難認為這不構成「外力威脅」。而所謂「致主權有改變之虞」，重點在於未來發生的可能性。中共運用此等武力威脅，意圖逼迫台灣接受「一個中國（中華人民共和國）」原則，放棄台灣的國家主權；兼以打壓台灣的國際空間，造成我國主權地位流失。我們也很難說，這些情形在因果關係上不會構成「主權將來產生改變」的可能。至於是否有急迫性，如前所述，原則上屬於總統的判斷範圍，其判斷適切與否，僅涉及妥當性問題。在客觀條件（外力威脅、主權改變之虞）與程序要件（由總統發起、經行政院會議決議）均具備的情形下，我們實在不明白三二○公投究竟違反了哪一項法律規定？至於江宜樺教授日前指出行政院會議照案通過就是違法決議（第二層違法）、相關部會於公投結果未予照辦也是違法（第三層違法），諒係不解於行政裁量自由與法律保留原則而得出之誤會。
至若總統舉行公投的判斷不妥當，且欠缺制衡機制，造成權力濫用的危機又該如何？以下三點可供參考：（一）舉辦公民投票本身，並不會造成總統的擴權，重點是公民投票的結果造成重大國家安全政策轉變，可能賦予總統更大的權力，那才是問題所在。但是這一點其實正可以透過公民投票否決總統的提議，來予以制衡；（二）當總統濫用判斷權限時，立法院可以行使「文件調閱權」來進行調查，必要時還可以提出彈劾案，經任務型國代總額三分之二的同意，總統即應解職；（三）權力分立且制衡的主要目的在於避免權力過於集中，侵害人民的基本權利。公投案的結果原則上並不當然發生法律上拘束效力，然而假使行政機關逕依公投結果，為特定之行政處分，對於特定人民造成基本權利之侵害，人民自可循司法途徑請求救濟。因此，關於總統濫用公投發動權的問題，無論制度上、實踐上均有約束的辦法。
其次，論者有謂第二十四條「得與全國性選舉同日舉行」經第十七條第二項排除適用，因而三二○公投「不得與全國性選舉同日舉行」。這個問題的關鍵點在於該規定在規範邏輯上到底是「容許性規定」或「宣示性規定」。若是容許性規定，那麼排除之後確實可以得出「不容許特殊公投與全國性選舉同日舉行」的結論。
然而，不能同日舉行的理由，不外乎是擔心選務彼此干擾，或者避免總統藉特殊公投拉抬選情。選務干擾是比較容易克服的技術問題，中選會也已經決議「分別領票」。至於拉抬選情部分，就算不同日舉行，也未必可以解消此種疑慮。只要總統在三月十九日或三月二十一日舉行公投，即為合法。難道相隔一天就不能達到拉抬選情的效果嗎？依其解釋，除了迫使國家浪費公帑，選民浪費時間之外，不能達到任何效果。按「法律解釋應排除荒謬結果」（ Reductio ad absurdum）的法諺，本條似應屬宣示性規定。排除宣示性規定，無法導出「不得與全國性選舉同日舉行」的禁止規範。
事實上，這次公投本身具有重大的政治與社會意義。姑且不論轉型正義社會中對合法合憲有疑義者，應作有利於人民權利積極行使的解釋；在部分法政人士或登廣告或投書交相嚴厲指責公投違法之下，社會輿論一時間似乎失去平衡思考的空間，也失去了提出「合理的異議」的機會。法律論理本來並非絕對，重要的是論證過程的理性與完整一致。如果欠缺縝密的推論，驟然宣稱違法與否，在這種充滿重大政治爭議的情況下，似乎只有再一次讓人產生「法律是否已淪為政治工具」的疑惑。（作者許家馨為美國芝加哥大學法學院碩士，黃丞儀為律師）