文／陳怡如（交通大學、新竹教育大學、勤益科技大學兼任助理教授）

小強與小瑩二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由小瑩以行動電話撥打王媽媽之行動電話，佯稱有意承租王媽媽的房屋，並相約某日下午看屋，當日小瑩假藉看屋名義入內後，小強即尾隨進入屋內，並徒手施以強暴脅迫使王媽媽不能抗拒，王媽媽就範後，二人取走王媽媽的財物，隨即離去。小強與小瑩係觸犯何罪？

刑法第三百二十八條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」第二項規定：「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」第三項規定：「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」第四項規定：「第一項及第二項之未遂犯罰之。」第五項規定：「預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」基此，小強與小瑩係觸犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，且二人均為共同正犯。

刑法第三百三十條第一項規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」第二項規定：「前項之未遂犯罰之。」民國一百年修正公布的刑法第三百二十一條第一項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」其中，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院七十九年台上字第五二五三號判例、九十四年度台上字第三一四九號判決意旨）。倘若小強手持折疊刀犯案，其與小瑩間又有犯意聯絡與行為分攤，則二人皆係刑法第三百三十條第一項攜帶兇器加重強盜罪之共同正犯。

根據實務見解可知，強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有使人行無義務之事及含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有使人行無義務之事及妨害被害人之自由時，是否另論以強制罪及妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法，有使人行無義務之事行為，或剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零四條第一項之使人行無義務之事罪及刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地（參見最高法院九十一年台上第八Ｏ三號、九十二年台上第二一八四號、九十二年台上第三八六Ｏ號裁判要旨）。

另外，搶奪罪與強盜罪最大的差異，在於所施手段強制程度之不同，因此，倘若小強手持折疊刀作勢揮向王媽媽，小瑩趁王媽媽伸手阻擋「反抗不及」之際，即將其財物奪走，得手後，隨即奪門而出逃逸，此即應構成刑法第三百二十六條第一項攜帶兇器加重搶奪罪之共同正犯（參見臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第四七Ｏ五號刑事判決）。倘若所施手段強制程度已達「不能抗拒」而非「不及抗拒」，例如小強持刀呼喊不要動，王媽媽即不敢動，不論是王媽媽主動交給財物或被動遭其取走財物，二人則應構成刑法第三百三十條第一項攜帶兇器加重強盜罪之共同正犯。

倘若小強作勢向王媽媽徒手揮拳，小瑩趁王媽媽伸手阻擋「反抗不及」之際，即將其財物奪走，得手後，隨即奪門而出，但王媽媽一路追趕，並以肉身檔住其所騎乘之機車，小強為脫免逮捕及防護贓物，載著小瑩並啟動引擎，王媽媽以雙手抓住機車前方二支後照鏡桿，小強竟催油門，加速前進，後來王媽媽因體力不足，而連同機車踉蹌倒退，達於「難以抗拒」（「不能抗拒」）之程度。根據刑法第三百二十九條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證、而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。」實務見解並指出，刑法第三百二十九條中經擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人「難以抗拒」之程度者而言（參見釋字第六三Ｏ號解釋）。基此，小強與小瑩於此則構成刑法第三百二十九條準強盜罪之共同正犯。即便小強與小瑩因機車倒地並遭路人合力逮捕，或者小強與小瑩因機車倒地導致懷中奪取的財物遺留在現場，但二人起身後扶起機車並騎上逃離現場，均不妨害其成立準強盜罪之既遂犯。後者雖無實際不法之所得，但僅影響法官量刑，仍應以既遂論（參見臺灣臺中地方法院九十八年度訴緝字第四四一號刑事判決）。