2006-12-14 21:44:27魷魚絲
從法律保留原則的觀點論釋字第五四五號之問題
圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
釋字第五四五號認為，一九八六年十二月二十六日公布之醫師法第二十五條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第二十三條規定之意旨無違。
足見釋字第五四五號所涉及之基本權，乃與專門職業人員之工作權息息相關。我國有關工作權之違憲審查標準，根據釋字第五八四號可知，關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。自此即可窺出寬嚴不同之審查標準：倘若係對職業選擇自由之限制，即應從嚴審查﹔倘若係對職業執行自由之限制，即應從寬審查。
前述根據規範對工作權之限制程度、影響程度所界分之寬嚴密度，在法律保留原則違憲審查標準之操作，亦有參酌適用之必要性。申言之，以刑罰、行政罰或其他手段限制工作權的情形，乃有其「最低限度的實質規範內容」，且多半容許對之以法律或依法律明確授權之法規命令規定。基此，有關法律本身（法律明確性）及其授權（授權明確性）之明確程度所彰顯之規範密度，即與容許司法者之介入程度予以銜接，而有所謂寬嚴不同之審查密度。在法律明確性方面，有關概括條款及不確定法律概念之容許性，倘若涉及罪刑法定主義領域，或是涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，均應抱持不容許態度，此又可分從二方面論述：在罪刑法定主義領域，可逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「最嚴」。至涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，如屬命令直接侵權，則逕就命令予以違憲宣告，如無命令而屬法律直接侵權，則逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「次嚴」。相反的，倘若僅涉及「職業執行自由」此等無關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，則抱持容許態度，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「次寬」。在授權明確性方面，雖皆容許以法律或依法律明確授權之法規命令規定，惟在細節性、技術性之次要事項方面，於不牴觸法律或增加其所無之限制前提下，亦容許主管機關依法律概括授權發布命令或基於職權發布命令為必要之釋示，於此次要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「最寬」。
觀諸釋字第五八四號所揭示之從寬、從嚴違憲審查標準，實與德國的「階層理論」頗為類似。德國的「階層理論」除了在公益原則及比例原則此等實質審查基準有其適用外，在諸如法律保留原則此等形式審查基準方面，由於立法者針對職業執行自由與職業選擇自由的規範權限並非具有相同的客觀強度，換言之，當規範愈是純粹職業執行自由，內容愈是自由，當愈是影響職業選擇自由，則應愈嚴格限制，故此等根據基本權限制程度相應調整規範密度的理論精髓，即可作為職業自由形式審查在適用法律保留原則、法律明確性原則、授權明確性原則時之操作判準。基此，舉凡與「地位形成」攸關者，不論是法律地位之取得或喪失，均屬職業選擇自由之限制階層，即便原屬對職業執行自由之限制階層，一旦其限制結果導致經濟上已無法再將選擇的職業全部或局部作為其塑造生活基礎或作為事業營利活動基礎時，亦應歸屬職業選擇自由之限制階層。惟倘若僅是因為職業執行規定降低職業所得利潤，導致從業者被迫放棄既有職業時，並不構成對職業選擇自由之侵害。從「階層理論」的觀點來看，由於此等與「地位形成」攸關之限制程度較為強烈，不僅公益原則要求較為嚴格，「國會保留範疇」亦應要求較為詳盡，而此等範疇之明確規定，亦反映出法律本身及其授權之明確性要求，應相應更高。至於在「具有塑造職業形象性質的職業義務」方面，因具公益重要性，即便其「國會保留範疇」未如「地位形成」部分來得嚴苛，但卻較「不會改變職業性質」、「不具塑造職業形象性質」、「不涉及一般社會大眾利益或其他不相干第三者權益」之職業義務更為嚴格。自此即可窺出三種寬嚴不同之規範密度，亦即「與地位形成攸關之職業義務」最強，「具有塑造職業形象性質之職業義務」次強，「不會改變職業性質、不具塑造職業形象性質、不涉及一般社會大眾利益或其他不相干第三者權益之職業義務」最弱。
反觀我國有關工作權在法律保留原則之密度界定上，自應然面的角度予以觀之，雖亦取其職業選擇自由與職業執行自由原則性的區分，直接針對「侵害程度的結果面向」究屬與基本權地位得喪攸關之職業選擇自由階層，抑或是與基本權地位得喪無關之職業執行自由階層，予以審查密度之調控，惟從德國的經驗發展可知，除了與「地位形成」攸關之職業選擇階層應予從嚴審查外，有關「職業義務」之職業執行階層方面，其寬嚴密度則又有「具有塑造職業形象性質或涉及一般社會大眾利益的職業義務」與「不具塑造職業形象性質或不涉及一般社會大眾利益的職業義務」之別，前者審查密度又比後者來得嚴格。不論是著眼於公益重要性或基本權重要性，此等規範密度之細緻程度，自值得我國予以借鏡。
至於在宣告方式方面，不論是違反比例原則、平等原則此等工作權實質審查基準，或是違反法律保留原則（含法律明確性原則及授權明確性原則）此等工作權形式審查基準，不論是考量到法律安定性之兼顧，或是法治主義之貫徹，抑或是確保聲請人之權利得以獲得充分有效之救濟，均應避免以警告性解釋的方式處理，而應以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告取代，並在合憲解釋原則的前提下附加過渡時期應如何處置之指示，而此等作法實際上在我國釋憲實務亦有案可尋，只不過在踐行態度上不是那麼一貫罷了。
倘若根據前揭法律保留原則違憲審查標準重新檢視釋字第五四五號，在國會保留範疇方面，有關「處罰之構成要件與法律效果」均業已規定於法律層次，惟在構成要件之明確性方面，由於「處一個月以上一年以下停業處分」此等法律效果，僅屬涉及「職業執行自由」此等無關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域，故在審查密度「次寬」的把關下，以「違法」或「不正當行為」此等不確定法律概念作為構成要件，尚在法律明確性原則之容許範圍內。惟值得注意者，乃同條規定有關「撤銷其執業執照」此等法律效果，則業已嚴重涉及「職業選擇自由」攸關基本權地位、法律地位剝奪、喪失之限制程度，在審查密度「次嚴」的把關下，並不容許以前述不確定法律概念作為構成要件。實則應逕將直接侵權之法律規定予以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告，並在合憲解釋原則的前提下附加修法前過渡時期應如何處置之指示。
值得一提者，乃釋字第五四五號有關醫師法第二十五條之「處一個月以上一年以下停業處分」，雖屬職業執行自由之限制階層，惟此等專門職業人員在從事所屬業務決定時，不僅可使其在從事業務上擁有特殊獲利機會，亦可因此型塑一種特殊職業形象，使社會大眾對其特定業務服務的提供有所期待，並因此取得專業上及社會上之重要地位，倘若被停業者於停業期間仍然持續從事其業務，則將嚴重影響公共利益，因而立法者實有必要針對此等基本權及公益重要性事項擔負起利益衡量之重任。基此，即便職業執行自由之限制階層乃容許以概括條款及不確定法律概念針對裁罰處分之構成要件予以規定，但在面對諸如前述「停業」此等「具有塑造職業形象性質或涉及一般社會大眾利益的職業義務」，是否在明確性程度、規範密度、審查密度之要求上，應比「不具塑造職業形象性質或不涉及一般社會大眾利益的職業義務」來得嚴格，亦值當局審慎思量。
二ＯＯ二年一月十六日修正公布的醫師法第二十五條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」第二十五條之一規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」此外，同法第二十五條之二乃就醫師懲戒委員會之設置及職權加以規定，以強化正當法律程序之要求。惟其在構成要件方面，在例示規定以外之概括條款，仍維持「業務上不正當行為」此等不確定法律概念之規定方式。實則自應然面的角度予以觀之，有關「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」此等法律效果，乃嚴重涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位剝奪、喪失之限制程度，在審查密度「次嚴」的把關下，並不容許以前述不確定法律概念作為構成要件。基此，未來在修法上，是否應仿效釋字第四九一號之立法反饋，亦即針對嚴重涉及「職業選擇自由」限制程度之法律效果，改採列舉式的構成要件規定（公務人員考績法第十二條第三項規定：「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：一、圖謀背叛國家，有確實證據者。二、執行國家政策不力，或怠忽職責，或洩漏職務上之機密，致政府遭受重大損害，有確實證據者。三、違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽，有確實證據者。四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。六、脅迫、公然侮辱或誣告長官，情節重大，有確實證據者。七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。八、曠職繼續達四日，或一年累積達十日者。」），實值當局審慎思量。
（摘自：陳怡如，〈從法律保留原則的觀點評析釋字第五四五號解釋〉，《軍法專刊》，第52卷第1期，2006年2月，頁89-109。）
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
釋字第五四五號認為，一九八六年十二月二十六日公布之醫師法第二十五條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第二十三條規定之意旨無違。
足見釋字第五四五號所涉及之基本權，乃與專門職業人員之工作權息息相關。我國有關工作權之違憲審查標準，根據釋字第五八四號可知，關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。自此即可窺出寬嚴不同之審查標準：倘若係對職業選擇自由之限制，即應從嚴審查﹔倘若係對職業執行自由之限制，即應從寬審查。
前述根據規範對工作權之限制程度、影響程度所界分之寬嚴密度，在法律保留原則違憲審查標準之操作，亦有參酌適用之必要性。申言之，以刑罰、行政罰或其他手段限制工作權的情形，乃有其「最低限度的實質規範內容」，且多半容許對之以法律或依法律明確授權之法規命令規定。基此，有關法律本身（法律明確性）及其授權（授權明確性）之明確程度所彰顯之規範密度，即與容許司法者之介入程度予以銜接，而有所謂寬嚴不同之審查密度。在法律明確性方面，有關概括條款及不確定法律概念之容許性，倘若涉及罪刑法定主義領域，或是涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，均應抱持不容許態度，此又可分從二方面論述：在罪刑法定主義領域，可逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「最嚴」。至涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，如屬命令直接侵權，則逕就命令予以違憲宣告，如無命令而屬法律直接侵權，則逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「次嚴」。相反的，倘若僅涉及「職業執行自由」此等無關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制工作權領域，則抱持容許態度，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「次寬」。在授權明確性方面，雖皆容許以法律或依法律明確授權之法規命令規定，惟在細節性、技術性之次要事項方面，於不牴觸法律或增加其所無之限制前提下，亦容許主管機關依法律概括授權發布命令或基於職權發布命令為必要之釋示，於此次要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為「最寬」。
觀諸釋字第五八四號所揭示之從寬、從嚴違憲審查標準，實與德國的「階層理論」頗為類似。德國的「階層理論」除了在公益原則及比例原則此等實質審查基準有其適用外，在諸如法律保留原則此等形式審查基準方面，由於立法者針對職業執行自由與職業選擇自由的規範權限並非具有相同的客觀強度，換言之，當規範愈是純粹職業執行自由，內容愈是自由，當愈是影響職業選擇自由，則應愈嚴格限制，故此等根據基本權限制程度相應調整規範密度的理論精髓，即可作為職業自由形式審查在適用法律保留原則、法律明確性原則、授權明確性原則時之操作判準。基此，舉凡與「地位形成」攸關者，不論是法律地位之取得或喪失，均屬職業選擇自由之限制階層，即便原屬對職業執行自由之限制階層，一旦其限制結果導致經濟上已無法再將選擇的職業全部或局部作為其塑造生活基礎或作為事業營利活動基礎時，亦應歸屬職業選擇自由之限制階層。惟倘若僅是因為職業執行規定降低職業所得利潤，導致從業者被迫放棄既有職業時，並不構成對職業選擇自由之侵害。從「階層理論」的觀點來看，由於此等與「地位形成」攸關之限制程度較為強烈，不僅公益原則要求較為嚴格，「國會保留範疇」亦應要求較為詳盡，而此等範疇之明確規定，亦反映出法律本身及其授權之明確性要求，應相應更高。至於在「具有塑造職業形象性質的職業義務」方面，因具公益重要性，即便其「國會保留範疇」未如「地位形成」部分來得嚴苛，但卻較「不會改變職業性質」、「不具塑造職業形象性質」、「不涉及一般社會大眾利益或其他不相干第三者權益」之職業義務更為嚴格。自此即可窺出三種寬嚴不同之規範密度，亦即「與地位形成攸關之職業義務」最強，「具有塑造職業形象性質之職業義務」次強，「不會改變職業性質、不具塑造職業形象性質、不涉及一般社會大眾利益或其他不相干第三者權益之職業義務」最弱。
反觀我國有關工作權在法律保留原則之密度界定上，自應然面的角度予以觀之，雖亦取其職業選擇自由與職業執行自由原則性的區分，直接針對「侵害程度的結果面向」究屬與基本權地位得喪攸關之職業選擇自由階層，抑或是與基本權地位得喪無關之職業執行自由階層，予以審查密度之調控，惟從德國的經驗發展可知，除了與「地位形成」攸關之職業選擇階層應予從嚴審查外，有關「職業義務」之職業執行階層方面，其寬嚴密度則又有「具有塑造職業形象性質或涉及一般社會大眾利益的職業義務」與「不具塑造職業形象性質或不涉及一般社會大眾利益的職業義務」之別，前者審查密度又比後者來得嚴格。不論是著眼於公益重要性或基本權重要性，此等規範密度之細緻程度，自值得我國予以借鏡。
至於在宣告方式方面，不論是違反比例原則、平等原則此等工作權實質審查基準，或是違反法律保留原則（含法律明確性原則及授權明確性原則）此等工作權形式審查基準，不論是考量到法律安定性之兼顧，或是法治主義之貫徹，抑或是確保聲請人之權利得以獲得充分有效之救濟，均應避免以警告性解釋的方式處理，而應以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告取代，並在合憲解釋原則的前提下附加過渡時期應如何處置之指示，而此等作法實際上在我國釋憲實務亦有案可尋，只不過在踐行態度上不是那麼一貫罷了。
倘若根據前揭法律保留原則違憲審查標準重新檢視釋字第五四五號，在國會保留範疇方面，有關「處罰之構成要件與法律效果」均業已規定於法律層次，惟在構成要件之明確性方面，由於「處一個月以上一年以下停業處分」此等法律效果，僅屬涉及「職業執行自由」此等無關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域，故在審查密度「次寬」的把關下，以「違法」或「不正當行為」此等不確定法律概念作為構成要件，尚在法律明確性原則之容許範圍內。惟值得注意者，乃同條規定有關「撤銷其執業執照」此等法律效果，則業已嚴重涉及「職業選擇自由」攸關基本權地位、法律地位剝奪、喪失之限制程度，在審查密度「次嚴」的把關下，並不容許以前述不確定法律概念作為構成要件。實則應逕將直接侵權之法律規定予以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告，並在合憲解釋原則的前提下附加修法前過渡時期應如何處置之指示。
值得一提者，乃釋字第五四五號有關醫師法第二十五條之「處一個月以上一年以下停業處分」，雖屬職業執行自由之限制階層，惟此等專門職業人員在從事所屬業務決定時，不僅可使其在從事業務上擁有特殊獲利機會，亦可因此型塑一種特殊職業形象，使社會大眾對其特定業務服務的提供有所期待，並因此取得專業上及社會上之重要地位，倘若被停業者於停業期間仍然持續從事其業務，則將嚴重影響公共利益，因而立法者實有必要針對此等基本權及公益重要性事項擔負起利益衡量之重任。基此，即便職業執行自由之限制階層乃容許以概括條款及不確定法律概念針對裁罰處分之構成要件予以規定，但在面對諸如前述「停業」此等「具有塑造職業形象性質或涉及一般社會大眾利益的職業義務」，是否在明確性程度、規範密度、審查密度之要求上，應比「不具塑造職業形象性質或不涉及一般社會大眾利益的職業義務」來得嚴格，亦值當局審慎思量。
二ＯＯ二年一月十六日修正公布的醫師法第二十五條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」第二十五條之一規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」此外，同法第二十五條之二乃就醫師懲戒委員會之設置及職權加以規定，以強化正當法律程序之要求。惟其在構成要件方面，在例示規定以外之概括條款，仍維持「業務上不正當行為」此等不確定法律概念之規定方式。實則自應然面的角度予以觀之，有關「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」此等法律效果，乃嚴重涉及「職業選擇自由」此等攸關基本權地位、法律地位剝奪、喪失之限制程度，在審查密度「次嚴」的把關下，並不容許以前述不確定法律概念作為構成要件。基此，未來在修法上，是否應仿效釋字第四九一號之立法反饋，亦即針對嚴重涉及「職業選擇自由」限制程度之法律效果，改採列舉式的構成要件規定（公務人員考績法第十二條第三項規定：「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：一、圖謀背叛國家，有確實證據者。二、執行國家政策不力，或怠忽職責，或洩漏職務上之機密，致政府遭受重大損害，有確實證據者。三、違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽，有確實證據者。四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。六、脅迫、公然侮辱或誣告長官，情節重大，有確實證據者。七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。八、曠職繼續達四日，或一年累積達十日者。」），實值當局審慎思量。
（摘自：陳怡如，〈從法律保留原則的觀點評析釋字第五四五號解釋〉，《軍法專刊》，第52卷第1期，2006年2月，頁89-109。）