圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影

文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫


（一）總體發展概述

釋字第四四三號認為，憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制，而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。此即所謂的「層級化保留體系」，係根據規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異的一種規範密度之彰顯。

惟在此須予陳明者，乃人身自由雖為人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，而憲法第八條所規定之程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪，惟倘若非屬前揭法律不得剝奪之憲法保留領域，在不違反憲法第八條規定的前提下，自得根據憲法第二十三條予以限制。換言之，基於法治國家之基本原則，凡涉及人身自由之限制事項，應以法律定之。惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定者，應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許。其次，在罪刑法定主義方面，授權明確性原則在此亦有其適用。換言之，立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條之意旨。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。此外，在給付行政方面，倘若單自受益性質及功能取向的觀點來看，確實規範密度應更為寬鬆以賦予行政權更為寬廣的形成空間，惟倘涉及公共利益之重大事項者，自應有法律或法律授權之命令為依據之必要。至於因給付行政所生之權利義務事項，因攸關受益人權益至鉅，其權利之限制亦應以法律定之，若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許。

由此可見，釋字第四四三號所建構之「層級化保留體系」，充其量僅為一例示性的原則說明，尚不足以涵蓋所有的案型，因而更為普遍性、一般性之架構，實有必要自釋憲實務作更進一步之探究。除了前述憲法第八條之程序規定係屬憲法保留範疇，縱係立法機關亦不得制定法律遽予剝奪外，釋憲實務更為普遍性、一般性之「層級化法律保留體系」，則可分述如下：

1.國會保留範疇

劉鐵錚大法官於釋字第二四六號不同意見書曾認為，無論是依憲法第二十三條或中央法規標準法第五條第四款，有關限制人民權利或規定人民權義事項之規定，都應以「法律」為之，足見唯有法律始能限制或規定人民權利。關於法律授權，我國憲法雖未有如德國基本法第八十條第一項之明文規定，但於中央法規標準法第六條更明確規定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」足見以命令方式規定或限制人民權利，是否違法違憲，本來巳大有疑問，即使同意涉及人民權利事項可為立法授權，但為彌補因此可能造成憲法第二十三條及中央法規標準法第五條保障人權之漏洞，在解釋上，法律授權之範圍，不僅必須非常明確，且授與之權，不能與該法律核心基礎相違背，即涉及該法律之重要原則性者，不可授權，否則法律本身豈非成為虛無空洞，而上述憲法及中央法規標準法保障人權之努力，也勢必落空。

吳庚、蘇俊雄、王和雄大法官於釋字第四一二號部分不同意見書則更進一步指出，法律若授權以命令限制人民之權義關係者，其授權必須具體明確，如僅概括授權行政機關訂定施行細則者，細則僅能就執行法律有關之細節性及技術性之事項有所規定，且必須符合立法意旨，並未逾越母法規定之限度，始為憲法之所許。又法律之規定固不能鉅細靡遺，而所謂法律授權明確性之要件，雖係指就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，並非拘泥於特定法條之文字，惟法律本身必須就實現其立法目的有關之核心事項自行規定，不能委由行政機關以訂定次級規範方式加以替代，否則根本無法從法律整體解釋中，得知其授權之意旨，而行政機關發布之命令已非執行法律所必要之補充規定，乃係構成以命令代替法律之僭越。就國會立場而言，則係怠於履行其立法職責，使權力分立之憲法原理遭受結構性之破壞。通常所見之情形，為法律以三、五條內容空泛之條文，作欠缺實質意義之規定，而將核心事項在內之一切應受規範對象空白授權，聽任行政機關自行訂定，行政機關既可不受法律之拘束，自無依法行政可言。一旦出現此種虛有其表、未作規定之法律，即係非法治國之標誌。

綜上可知，不論是劉鐵錚大法官所言之「涉及該法律之重要原則性者，不可授權，否則法律本身豈非成為虛無空洞」，或是吳庚、蘇俊雄、王和雄大法官所言之「法律本身必須就實現其立法目的有關之核心事項自行規定，不能委由行政機關以訂定次級規範方式加以替代，否則根本無法從法律整體解釋中，得知其授權之意旨」，均可謂之國會保留範疇，一旦國會怠於履行此等立法職責，亦將同時構成憲法上權力分立原則之違反。

2.容許國會明確授權範疇

有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。惟命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。此即可謂之容許國會明確授權範疇。

3.容許國會概括授權範疇

倘若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。惟此等母法概括授權情形，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。據此，憲法乃容許主管機關基於法律概括授權訂定施行細則或命令，惟子法僅得就實施母法所定事項予以規範，不得另為增減或創設，否則即屬違反法律保留原則。此即可謂之容許國會概括授權範疇。

4.容許不經國會授權範疇

主管機關基於職權固得發布命令為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸法律或增加其所無之限制。至於法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍。倘若主管機關基於職權所發布之命令涉及人民自由權利之限制，仍應由法律或經法律明確授權之命令規定，如未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，自與憲法第二十三條規定之法律保留原則不符，而應不予適用。此即可謂之容許不經國會授權範疇。

自前揭實務發展概況，雖可窺探出「層級化法律保留體系」之脈絡，惟仍無法探究出法律保留原則所欲彰顯之規範密度。凡此均須從更為細部之個案操作中，針對國會保留範疇、容許國會明確授權範疇、容許國會概括授權範疇等有關法律本身（法律明確性原則）及其授權（授權明確性原則）之明確程度予以觀察，而此等法律本身及其授權明確程度之容許性，則又必須針對違反效果之評價與非難，一併予以配合觀察，始得窺出其規範密度所在。

（二）個體密度分析

釋憲實務有關法律保留原則違憲審查標準之適用問題，約略可分為以下幾個層次作說明：

1.罪刑法定主義方面

鑒於犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分，因而不僅應將「犯罪之構成要件與法律效果」定位為國會保留範疇，在構成要件明確度之要求上，亦應禁止以「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者」作為構成要件。蓋授權條款之明確程度應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱，故面對刑罰法規對人民生命、自由及財產權益之限制，其明確程度自應更為提升。林子儀大法官於釋字第六一七號部分不同意見書亦重申，刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段，自應以「嚴格之標準」要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。基此，倘若母法構成要件之可罰行為必須從子法始能知悉，則母法在此並不符合法律明確性原則，而應課予停止適用之違憲宣告，例如釋字第五二二號等即是。此外，母法構成要件同樣不容許以「行為違反公共秩序或善良風俗」此等不確定法律概念為之，惟釋字第四八七號係以另一更不確定法律概念限制或解釋原本之不確定概念，實未曾稍改其空洞、抽象原不確定之本質，故劉鐵錚大法官於釋字第四八七號不同意見書即指出，凡此在罪刑法定主義及法律明確性要求檢驗下，依然不符客觀明確之標準。

2.裁罰處分方面

在一般人民之裁罰處分方面，不僅將「處罰之構成要件與法律效果」（含「最長期間之限制」）定位為國會保留範疇，且不容許國會概括授權。倘若此項規定既無法律上之明文，復欠缺法律授權之依據，或者僅以概括授權而非明確授權之方式為之，實務上多半將母法課予修法警告，並將子法課予附一年失效期限或自解釋公布日起停止適用之單純違憲宣告，例如釋字第三一三號、第三二四號、第三九Ｏ號、第三九四號、第四Ｏ二號等是。

惟晚近在明確度之容許上，則有放寬趨勢，例如早期釋字第三一三號認為民用航空法第八十七條第七款以「其他違反『依本法所發布命令』者」作為構成要件規定，卻以同法第九十二條第一項概括授權的方式為之，其法律授權依據實有欠明確，故不僅將子法予以附一年失效期限之違憲宣告，同時並將母法課予修法警告。但釋字第四一七號卻容許道路交通管理處罰條例第七十八條第三款以「不依『規定』，擅自穿越車道者」作為構成要件規定，並以同條例第九十二條概括授權的方式，由道路交通安全規則第一三四條第一款就「依規定」為補充規定。又如釋字第四八八號，其亦容許信用合作社法第二十七條第一項及銀行法第六十二條第一項以「信用合作社違反法令、章程或無法健全經營而有損及社員及存款人權益之虞時」、「銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時」作為構成要件，以及以「其他必要之處置」作為法律效果規定，並以銀行法第六十二條第三項概括授權的方式，由金融機構監管接管辦法第十一條第一項第三款及第十四條第四款予以補充規定。此外，釋字第五二一號在構成要件明確度的要求上，並不嚴格侷限於列舉式的規定方式，而容許採例示外加概括條款的方式規定，並認為「其他違法行為」根據目的性解釋，可獲悉係指報運貨物進口違反法律或法律明確授權之命令規定而有類似同條項前三款虛報之情事而言，故與法律明確性原則無違。

實則法律明確性之要求，乃隨法益受侵害嚴重之程度而遞增，如係屬基本人權核心範圍之事項，則對法律規定內容明確性之要求應更趨嚴格。據此，在釋字第四八八號之情形，諸如銀行法第六十二條第一項規定：「中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管。」信用合作社法第二十七條第一項規定：「得勒令停業、清理或合併。」不但對財產權加以限制，甚至連營業權、工作權都加以剝奪，對於法律保留之程度，應作最嚴格之要求，即對於其緊急處置之措施及方式，應明確列舉殆盡，不得以概括之方式空白授權為之。同理，在釋字第二七六號之情形，合作社法第五十五條第一項第六款雖列有解散命令為合作社解散原因之一，但對於有權發布解散命令之主體、解散之事由及程序，概付闕如，實則解散合作社及消滅其法人人格之處分，為對法人團體最嚴厲之制裁，自屬限制人民權利之重大事項，內政部竟依其職權發布合作事業獎勵規則，對合作社施予考核，凡列戊等者由縣市合作社主管機關令飭解散，自與憲法第二十三條及中央法規標準法第五條之法律保留條款有所不符。故遇有此等涉及法律地位得喪之限制程度，有關明確度之要求，即應對處罰之構成要件與法律效果採行明確列舉之規定方式，而不宜採例示外加概括條款或以概括授權之規定方式。

至於類似空氣污染防制法或道路交通管理處罰條例此等較具行政專業性與個案正義之法領域，基於功能最適之考量，立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致個案正義的滿足。而此等裁量規定，一方面在授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間，尤其是原則上不受司法介入的空間；另方面亦規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。故司法者於此領域誠然介入程度較低，惟立法所授權者仍為個案中的衡量，而非如同空白構成要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂，蓋沒有斟酌餘地的裁量基準不僅違反法律規定，抑且亦剝奪實際決定機關之裁量權限。基此，若遇有裁量法規制定內容全然剝奪實際決定機關之裁量權限，亦屬憲法所不許。故在法律本身明確性之要求上，雖容許以諸如「不依『規定』，擅自穿越車道者」、「交通工具排放空氣污染物，應符合排放『標準』」作為構成要件，惟在子法予以補充規定時，亦應注意不得剝奪實際決定機關之裁量權限，否則即屬逾越母法授權範圍之情形，而應對子法課予附失效期限之違憲宣告，例如釋字第四二三號即為適例。惟凡此均應以未危及法律地位得喪為前提。

至於在其他未危及法律地位得喪之限制程度，其明確度之要求亦趨寬鬆，例如釋字第五二一號即容許構成要件採例示外加概括條款的方式規定，並認為「其他違法行為」根據目的性解釋，即可獲悉係指報運貨物進口違反法律或法律明確授權之命令規定而有類似同條項前三款虛報之情事而言，故與法律明確性原則無違。惟在釋字第五六四號之情形，雖將「『公告』禁止設攤或許可設攤處分之構成要件」定位為國會保留範疇，且要求其應達類型化之明確程度，惟對於不符此等明確程度之母法，則僅課予合憲但應予修法之警告性解釋。實則此等禁止設攤或許可設攤處分乃涉及工作權之剝奪、法律地位之得喪，其限制程度遠較處以罰鍰或沒入貨物來得嚴格，其明確度之要求自應更為嚴格。類似情形可觀諸釋字第五七Ｏ號，其雖承襲釋字第五六四號將「公告行為之要件及標準」定位為國會保留範疇，惟因法律本身未對此明確規定，抑且亦未明確授權職權命令對此加以補充，故乃逕將欠缺授權依據的職權命令課予不予適用之違憲宣告。釋字第五一四號則將「許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁」定位為國會保留範疇，惟本號解釋與釋字第五七Ｏ號類似，均係職權命令欠缺授權依據，尤其該撤銷營業許可之法律效果，已嚴重危及法律地位之得喪，更應於法律予以明確規範，故乃逕將職權命令課予不予援用之違憲宣告。

此外，在專門職業人員、公務人員及其他特殊身分人員之裁罰處分方面，雖亦將「處罰之構成要件與法律效果」（含「最長期間之限制」）定位為國會保留範疇，惟在構成要件明確度的要求上，不僅容許採例示外加「其他違反本法規定者」此等概括條款的規定方式，抑且亦容許以「違法」、「不正當行為」、「廢弛職務」或「失職行為」此等不確定法律概念作為構成要件，例如釋字第四三二號、第四三三號、第五四五號等是，實則對照其法律效果予以觀之，其最嚴重有達諸如「除名」、「撤職」、「撤銷其執業執照」等涉及法律地位得喪之限制程度，因而是否應採取如此寬鬆之態度，實堪質疑。至於在法律效果未設最長期間限制（上限）方面，亦僅將該當法律課予警告性解釋，例如釋字第四三三號等是。釋字第四九一號對構成要件明確度之要求上，則稍有突破，亦即在面對「免職」此等涉及法律地位得喪之限制程度，其並不容許將一次記二大過之標準委由銓敘部定之，而認為應以法律定之，惟在此並無法窺出其對以諸如「違法」、「不正當行為」、「廢弛職務」或「失職行為」此等不確定法律概念作為構成要件之容許性，僅於日後的立法反饋改採列舉方式，並將構成要件明確規定於法律層次，方捨棄例示外加概括條款以及以不確定法律概念作為構成要件之規定方式。晚近更進一步的突破，則可觀諸釋字第五八五號，針對以「違反法令或其他不當言行」作為除名事由之規定，其乃認為與法律明確性原則不盡相符，故課予附修法指示之違憲宣告。

3.其他限制基本權方面

在人身自由方面，釋字第五八八號乃肯定憲法第八條第一項規定之「法定程序」屬憲法保留範疇，縱係立法機關亦不得制定法律遽予剝奪，故將違反憲法之行政執行法相關規定，課予附六個月失效期限之違憲宣告。釋字第五五九號係將「警察機關執行保護令得適用之程序及方法」定位為國會保留範疇，且對於國會就此事項予以概括授權之容許性方面，僅將家庭暴力防治法課予警告性解釋，惟在過渡時期的處理方式業已於解釋文內闡明，故在維繫法律合憲性的前提下，尚可兼顧人權保障。釋字第五二三號則將「法院得裁定留置之要件」定位為國會保留範疇，並認為檢肅流氓條例相關規定不僅就此要件未予明確規定，抑且亦違反比例原則，故乃將之課予附一年失效期限之違憲宣告。惟其不為警告性解釋之因，究係因為形式上的瑕疵，或是因為實質上的瑕疵，則無從得知。此外，釋字第五三五號雖將「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟」定位為國會保留範疇，但亦僅課予附二年修法期限之修法警告。

在人民居住及遷徙自由方面，釋字第四四三號係將「限制人民遷徙自由之役男出境限制事項」定位為國會保留範疇，並容許立法者以明確授權的方式，授權行政機關訂定法規命令處理，惟本件解釋所涉母法本身及其授權均未作任何規定，其子法自欠缺授權依據，故乃將子法課予附六個月失效期限之違憲宣告。釋字第四五四號係將「申請居留不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境」定位為國會保留範疇，並容許立法者以明確授權的方式，授權行政機關訂定法規命令處理。除其中部分規定係為執行國家安全法第三條第一項之規定所必要，且與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項、香港澳門關係條例第十一條、第十二條規定意旨亦屬相符，故與憲法尚無牴觸外，其餘則均欠缺法律或法律授權之依據，即逕以命令限制人民居住及遷徙之自由，故乃課予附一年失效期限之違憲宣告。至於釋字第四九七號則容許以概括授權的方式，授權行政機關針對「入境資格要件、許可程序、定居或停留期限及逾期停留之處分等事項」訂定法規命令處理，並認為子法尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，故予合憲宣告。觀諸釋字第四五四號與第四九七號在明確度要求大不相同之考量，僅在於前者規範對象為「在台灣地區無戶籍人民」，後者規範對象為「大陸地區人民」，故即便基本權限制程度等同，但因身分之不同，故在規範密度乃予以區別對待。實則不論是自公益重要性或基本權重要性觀之，對於身份不同但基本權限制程度等同者，即便基於國家安全此等重大公益之考量，亦應反應在規範內容有關手段與目的關聯程度之比例性，而非以規範位階高低及規範密度寬嚴處理。故此處因身分因素而給予規範位階及規範密度之差別待遇，實有欠事物性質之考量。

在宗教信仰自由方面，釋字第五七三號係將「申請官署許可之申請程序及許可要件」定位為國會保留範疇，並認為監督寺廟條例對此乃付諸闕如，自有違法律明確性原則。由於其尚同時構成比例原則及平等原則之違反，故乃課予附二年失效期限之違憲宣告。在集會自由方面，釋字第四四五號係以是否涉及「集會、遊行之目的或內容之事項」作為構成要件明確度之要求判準，倘若係有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，構成要件明確度要求自較寬鬆，倘若涉及集會、遊行之目的或內容之事項，構成要件明確度要求自較嚴格，加以本件解釋所涉集會遊行法第十一條係針對申請室外集會遊行應否許可之規範，此等限制程度攸關憲法第十四條集會自由地位享有之得喪，其明確程度自應更為嚴格，以免主管機關於行使對不確定法律概念之判斷餘地時，在尚無明顯而立即危險之事實狀態，即僅憑將來有發生之可能，而以此作為集會、遊行准否之依據，故乃課予自本解釋公布日起失其效力之違憲宣告。在結社自由方面，釋字第四七九號係將「團體名稱選用事項」定位為國會保留範疇，推其緣由，乃係考量到團體名稱之選定乃攸關其存立之目的、性質、成員之認同及與其他團體之識別。此外，其並容許立法者以法律或法律明確授權之命令予以限制，倘若未予明確授權，行政機關即僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，由於本件解釋子法業已逾越母法意旨，故乃課予應即失效之違憲宣告。

在應考試權方面，釋字第五四七號係將「應考資格等重要事項」定位為國會保留範疇，至於「應考科目、方法、程序等事項」則定位為細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令予以補充，並認為子法並未逾越母法授權範圍，故乃予以合憲宣告。在服公職權方面，釋字第二七Ｏ號雖肯定「任用及退休事項」應以法律定之，但卻僅以警告性解釋的方式處理。在工作權方面，釋字第五一Ｏ號係將「人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件」定位為國會保留範疇，並容許立法者衡酌相關職業活動之性質，對於從事特定職業之個人應具備之知識、能力、年齡及體能等資格要件，授權有關機關以命令訂定適當之標準。惟觀諸其法律效果，經檢查不合標準時，應限制、暫停或終止其執業，故其對基本權之限制最嚴重可達「終止其執業」之程度，此無異涉及法律地位之得喪，惟實務上卻以其非涉裁罰性處分為由，而採行容許態度。釋字第五三八號針對「營造業登記之要件、營造業及其從業人員準則、主管機關之考核管理等事項」，其乃容許立法者以概括授權的方式，授權主管機關就依其行政專業考量訂定法規命令，此亦為功能最適的考量。惟倘自人權保障的角度觀之，營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等，乃涉及人民營業自由之重大限制，故仍應以法律或依法律明確授權之法規命令規定為宜，然本件解釋雖對此予以肯認，但卻以警告性解釋的方式處理。

在租稅法律主義方面，釋字第三六七號乃容許立法者基於特定目的，而以內容具體、範圍明確之方式，明確授權財政部針對「不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法」予以補充規定，由於子法並未逾越母法授權之目的及範圍，故乃予以合憲宣告。釋字第四一五號係將「稅捐主體、稅捐客體、稅基及稅率等稅捐構成要件」定位為國會保留範疇，並容許立法者概括授權主管機關訂定施行細則予以補充規定，惟因子法限縮母法之適用，故乃課予不予援用之違憲宣告。釋字第三三Ｏ號雖肯定「繼承人申報遺產稅期間之起算日及遺產估價之基準」宜以法律定之，以杜爭議，但卻僅以警告性解釋的方式處理。釋字第四九三號雖肯定「營利事業成本費用及損失等之計算」應由立法者明確授權主管機關訂定命令以為補充，但卻僅以警告性解釋的方式處理。釋字第五三六號雖肯定「未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法」應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，但卻僅以警告性解釋的方式處理。

在租稅以外財產權限制方面，釋字第四二六號係將「徵收之目的、對象、用途」、「費率類別、支出項目等」定位為國會保留範疇，並認為子法與母法授權意旨無違，惟其在論證空氣污染防制法第十條之授權規定，就其整體所表明之關聯性意義判斷尚難謂有欠具體明確方面，則有過分寬鬆之嫌。反觀釋字第五九三號，其係將「課徵之目的、對象、額度」定位為國會保留範疇，並認為一九八四年一月二十三日修正公布之公路法第二十七條第一項規定：「公路主管機關，為公路養護、修建及安全管理所需經費，得徵收汽車燃料使用費；其徵收費率，不得超過燃料進口或出廠價格百分之五十。」已就汽車燃料使用費之徵收目的、對象及額度上限予以明定；同條第二項並具體明確授權交通部會商財政部，訂定汽車燃料使用費徵收及分配辦法，其授權之目的、範圍及內容均有明確之規定，故與授權明確性原則並無不合，其論證即遠較釋字第四二六號來得清晰。

至於釋字第四Ｏ九號係將「徵收土地之各項要件及應踐行之程序」定位為國會保留範疇，並認為在明確程度的要求上，土地法第二Ｏ八條各款用語有欠具體明確，徵收程序之規定亦不盡周全，惟對於此等涉及憲法第十五條財產權地位享有得喪之限制程度，其卻僅以警告性解釋處理。釋字第六ＯＯ號雖肯定「所有權之登記程序及其相關測量程序」、「區分所有建築物區分所有人對於共用部分之認定、權屬之分配及應有部分之比例、就登記權利於當事人未能協議或發生爭議時之解決機制等事項」應以法律明確規定為宜，但卻不改以警告性解釋的方式處理。是否可僅因符合實際需要之目的正當性，即忽視形式上之合法性，實堪質疑。一旦對此抱持肯定態度，法治主義恐將無從貫徹。

4.社會保險方面

社會保險與社會扶助、社會救濟雖同係基於社會連帶與所得重分配而創設之社福制度，惟其制度設計及性質迥然不同：基於社會扶助、社會救濟所為之給付，僅係國家單方面之「施惠」，對「施惠」程度行政機關得為裁量，隨國家財政狀況而變動；而於社會保險下，保險人係收受保險費而為對等給付，其給付範圍與保險費間應維持一定程度之對價平衡，不存行政裁量之空間，此亦為社會福利以保險方式推行時所須嚴格遵循之原則（參見釋字第五二四號施文森大法官部分不同意見書）。

據此，釋字第二七四號乃將「攸關保險效力之開始、停止、終止等事項」定位為國會保留範疇，惟子法因欠缺母法明確授權依據，又逾越母法授權範圍，增加母法所無之限制，故乃課予不予適用之違憲宣告。釋字第三八九號係將「攸關保險給付之履行等事項」定位為國會保留範疇，並容許立法者將有關醫療上之技術性、細節性等專業事項，概括授權由主管機關發布命令補充之。由於子法未逾越母法授權範圍，故乃予以合憲宣告。釋字第四五六號係將「被保險人之資格」定位為國會保留範疇，並認為子法逾越母法授權範圍，故課予應不適用之違憲宣告。釋字第五六八號係將「保險效力之開始、停止、終止及保險給付之履行等因保險關係所生之權利義務事項」定位為國會保留範疇，並認為勞工保險條例施行細則第十八條增加勞工保險條例所未規定保險效力終止之事由，逾越該條例授權訂定施行細則之範圍，故乃課予不予適用之違憲宣告。

惟在釋字第五二四號，雖將「因保險所生之權利義務」、「審查之項目及基準」定位為國會保留範疇，且在明確度的要求上，並不容許全民健康保險法第三十條及第四十一條第三款的規範方式，除此之外，全民健康保險醫療辦法亦有逾越母法授權範圍之問題，故乃課予附兩年修法期限之修法警告。相較於釋字第五二四號以警告性解釋處理，釋字第二七四號、第四五六號、第五六八號以不予適用之違憲宣告處理，顯然果斷多了。至於釋字第四七四號，則將「時效」此等兼具「人民權利義務得喪之基本權重要性事項」及「尊重既存事實狀態與維持法律秩序安定之公益重要性事項」，定位為國會保留範疇，且不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之，子法逕予時效規定自與國會保留原則不符，故乃課予應不予適用之違憲宣告，並指示於修法前之過渡時期應類推適用相關法律予以解決。此等指示修法前過渡時期應類推適用相關法律予以解決之宣告方式，不僅可確保釋憲聲請者之權利獲得充分有效之救濟，亦可兼顧法治主義之貫徹。

5.大學自治方面

釋字第三八Ｏ號係將「直接涉及研究與教學之學術重要事項」定位為大學自治保留範疇，同時並將「國家對於大學自治之監督事項」定位為國會保留範疇，故國家自得以法律界定大學自治範圍，惟此等界定不僅應合乎法律保留原則，且須合乎憲法保障大學學術自由之精神。本件解釋即認為國家已透過大學法、學位授予法將「畢業條件」界定為大學自治範疇，大學法施行細則相關規定即不得逾越母法授權範圍，故乃課予子法附一年失效期限之違憲宣告。釋字第四五Ｏ號亦將「教學、學習自由有關之重要事項」定位為大學自治保留範疇，並將「國家對於大學自治之監督事項」定位為國會保留範疇，進而認為此等立法形成空間必須符合大學自治原則。據此，本件解釋認為大學法第十一條第一項第六款及同法施行細則第九條第三項有違憲法保障大學自治之意旨，故乃課予附一年失效期限之違憲宣告。

釋字第五六三號亦將「直接涉及研究與教學之學術重要事項」定位為大學自治保留範疇，同時並將「國家對於大學自治之監督事項」定位為國會保留範疇，並認為立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制，故在此領域有關明確度之要求自較寬鬆，以賦予大學擁有較寬廣的形成空間。本件解釋即認為學位授予法乃將「取得學位之資格條件」界定為大學自治範疇，並認為兩次未通過學科考試者以退學論處，並未逾越大學自治範疇，故乃將系爭要點予以合憲宣告。惟學生亦屬基本權主體，且其與學校間之權利義務關係亦屬大學自治範疇，當大學自治權之行使影響學生與學校法律關係之存續時，亦即涉及學生法律地位之得喪時，國家對此領域之介入程度自應相應提高，而此反應在規範密度之要求即法律本身及其授權明確性之提升。基此，誠然立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制，惟倘若涉及自治領域基本權主體之法律地位形成時，其規範密度自應較無涉法律地位形成時來得更為嚴格。

6.緊急命令方面

釋字第五四三號認為，緊急命令係憲法保留由總統發布，應於發布後十日內提交立法院追認，且無法律保留原則之適用。至於執行命令之行政機關僅得就細節性、技術性事項予以補充規定，惟緊急命令仍應就有待執行機關以命令補充之情形，明文規定其意旨，並於立法院完成追認程序後，由執行機關再行發布。足見緊急命令領域雖無法律保留原則之適用，但仍受立法院之監督。

從前揭說明可知，諸如釋字第二七六號、第四三二號、第四三三號、第四八八號、第五一Ｏ號、第五四五號、第五六三號、第五六四號等，由於涉及某項基本權地位、法律地位得喪之限制程度，從而不論是裁罰處分或是其他限制手段，均有從嚴審查之必要性，亦即在規範密度之要求應向上提高，惟實際上之操作，卻與無關於某項基本權地位、法律地位得喪之限制程度並無二致。此外，釋憲實務更為嚴重之問題，即以「警告性解釋」的方式處理形式上違反法律保留原則、法律明確性原則、授權明確性原則而實質上合乎比例原則或平等原則的情形。此等警告性解釋之採用，或係基於解釋憲法首應尊重立法機關制定之法律，儘量維持其合憲性之考慮，惟此將使憲法上之法律保留原則形同虛設。實則舉凡遇有違反法律明確性原則、授權明確性原則、法律保留原則等情形，均應課予附失效期限或不附失效期限之違憲宣告，並參酌楊建華、楊日然、吳庚大法官於釋字第二七六號不同意見書之作法，附加指示於過渡時期可依據特別法無規定者適用普通法之法理，亦即在特別法尚未修法前適用普通法之相關規定，如此不僅可貫徹依法行政原則，亦可促使相關機關予以合理修正，又可確保釋憲聲請人之權利獲得充分有效之救濟，實屬一舉數得之舉，亦可使目前規範審查制度設計所能發揮之權利救濟功能，儘量地予以發揮。

（三）標準建構嘗試

經過前述實然面與應然面之反覆思索與論證，有關法律保留原則違憲審查標準之初步建構，大致可分為以下幾種類型：

1.在憲法第八條之憲法保留領域，如遇有違反情形，自可逕將法律及命令予以違憲宣告。惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定者，應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機關依法律概括授權所發布之命令，或基於職權發布命令為必要之釋示，若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許，惟其內容仍不能牴觸法律或增加其所無之限制。

2.在罪刑法定主義領域，乃將「犯罪之構成要件與法律效果」定位為國會保留範疇，對此仍應以法律或依法律明確授權之法規命令規定為宜，且不容許國會對之以概括授權、概括條款及不確定法律概念的方式予以規定。如遇有違反情形，自可逕將法律及命令予以違憲宣告。惟主管機關依法律概括授權所發布之命令，或基於職權發布命令為必要之釋示，若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許，惟其內容仍不能牴觸法律或增加其所無之限制。

3.在裁罰處分領域，乃將「處罰之構成要件與法律效果」（含「最長期間之限制」）定位為國會保留範疇，對此仍應以法律或依法律明確授權之法規命令規定為宜，且不容許國會對之予以概括授權。倘若此項規定既無法律上之明文，復欠缺法律授權之依據，或者僅以概括授權而非明確授權之方式為之，即應將命令予以違憲宣告。至於概括條款及不確定法律概念之容許性方面，則需視是否涉及基本權地位、法律地位之得喪而定。申言之，倘若無涉基本權地位、法律地位之得喪，自容許以概括條款及不確定法律概念的方式予以規定。反之，倘若涉及基本權地位、法律地位之得喪，則不容許以概括條款及不確定法律概念的方式予以規定，如有違反，自應將命令予以違憲宣告，如無命令，則應將系爭法律規定予以違憲宣告。惟主管機關依法律概括授權所發布之命令，或基於職權發布命令為必要之釋示，若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許，惟其內容仍不能牴觸法律或增加其所無之限制。

4.在其他限制基本權領域，舉凡有關「警察機關執行保護令得適用之程序及方法」、「法院得裁定留置之要件」、「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟」、「限制人民遷徙自由之役男出境限制事項」、「申請居留不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境」、「入境資格要件、許可程序、定居或停留期限及逾期停留之處分等事項」、「申請官署許可之申請程序及許可要件」、「集會、遊行之目的或內容之事項」、「團體名稱選用事項」、「應考資格等重要事項」、「任用及退休事項」、「人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件」、「營造業之分級條件及其得承攬工程之限額」、「不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法」、「稅捐主體、稅捐客體、稅基及稅率等稅捐構成要件」、「繼承人申報遺產稅期間之起算日及遺產估價之基準」、「營利事業成本費用及損失等之計算」、「未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法」、「徵收空氣污染防制費之目的、對象、用途」、「空氣污染防制費之費率類別、支出項目等」、「徵收汽車燃料使用費之目的、對象、額度」、「徵收土地之各項要件及應踐行之程序」、「所有權之登記程序及其相關測量程序」、「區分所有建築物區分所有人對於共用部分之認定、權屬之分配及應有部分之比例、就登記權利於當事人未能協議或發生爭議時之解決機制等事項」、「保險效力之開始、停止、終止及保險給付之履行等因保險關係所生之權利義務事項」等規定，均定位為國會保留範疇，對此仍應以法律或依法律明確授權之法規命令規定為宜，且不容許國會對之予以概括授權。倘若此項規定既無法律上之明文，復欠缺法律授權之依據，或者僅以概括授權而非明確授權之方式為之，即應將命令予以違憲宣告。至於概括條款及不確定法律概念之容許性方面，則需視是否涉及基本權地位、法律地位之得喪而定。申言之，倘若無涉基本權地位、法律地位之得喪，自容許以概括條款及不確定法律概念的方式予以規定。反之，倘若涉及基本權地位、法律地位之得喪，則不容許以概括條款及不確定法律概念的方式予以規定，如有違反，自應將命令予以違憲宣告，如無命令，則應將系爭法律規定予以違憲宣告。惟主管機關依法律概括授權所發布之命令，或基於職權發布命令為必要之釋示，若僅屬細節性、技術性之次要事項者，並非法所不許，惟其內容仍不能牴觸法律或增加其所無之限制。

5.在大學自治領域，乃將「直接涉及研究與教學之學術重要事項」定位為大學自治保留範疇，同時並將「國家對於大學自治之監督事項」定位為國會保留範疇，並認為立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制，故在此領域有關明確度之要求自較寬鬆，以賦予大學擁有較寬廣的形成空間。惟倘若涉及自治領域基本權主體之法律地位形成時，其規範密度自應較無涉法律地位形成時來得更為嚴格。

6.在緊急命令領域，雖亦受立法院監督，惟並無法律保留原則之適用。

綜上可知，決定法律保留原則違憲審查標準之關鍵，主要仍在於規範對於基本權之限制程度與影響程度。對基本權之限制、影響愈深，司法者之介入程度亦應愈深，此亦為其憲法任務所在。申言之，憲法保留範疇規範位階最高，惟在罪刑法定主義領域、裁罰處分領域、其他限制基本權領域亦有其國會保留範疇，凡此均有其「最低限度的實質規範內容」，且多半容許對之以法律或依法律明確授權之法規命令規定。基此，有關法律本身（法律明確性）及其授權（授權明確性）之明確程度所彰顯之規範密度，即與容許司法者之介入程度予以銜接，而有所謂寬嚴不同之審查標準及審查密度。

在法律明確性方面，有關概括條款及不確定法律概念之容許性，倘若涉及罪刑法定主義領域，或是涉及有關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制基本權領域，均應抱持不容許態度，此又可分從二方面論述：在罪刑法定主義領域，可逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為最嚴。至涉及有關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制基本權領域，如屬命令直接侵權，則逕就命令予以違憲宣告，如無命令而屬法律直接侵權，則逕就法律予以違憲宣告，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為次嚴。相反的，倘若僅涉及無關基本權地位、法律地位得喪之裁罰處分領域或其他限制基本權領域，則抱持容許態度，於此重要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為次寬。在授權明確性方面，不論是憲法保留範疇或國會保留範疇，雖皆容許以法律或依法律明確授權之法規命令規定，惟在細節性、技術性之次要事項方面，於不牴觸法律或增加其所無之限制前提下，亦容許主管機關依法律概括授權發布命令或基於職權發布命令為必要之釋示，於此次要事項有關司法者之介入程度，其審查密度應為最寬。
　　
至於違反法律保留原則之宣告方式，則應避免以警告性解釋的方式處理，蓋此不僅無助於釋憲聲請人之權利救濟，抑且亦無助於法治主義之貫徹，實應以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告取代，並參酌楊建華、楊日然、吳庚大法官於釋字第二七六號不同意見書之作法，附加指示於過渡時期可依據特別法無規定者適用普通法之法理，亦即在特別法尚未修法前適用普通法之相關規定，如此不僅可貫徹依法行政原則，亦可促使相關機關予以合理修正，又可確保釋憲聲請人之權利獲得充分有效之救濟，實屬一舉數得之舉，亦可使目前規範審查制度設計所能發揮之權利救濟功能，儘量地予以發揮。


（摘自：陳怡如，〈司法院大法官法律保留原則違憲審查標準之探究：兼評工作權相關釋憲案例〉，《國立臺中技術學院人文社會學報》，第4期，2005年12月，頁123-148。陳怡如，〈從法律保留原則的觀點評析釋字第五四五號解釋〉，《軍法專刊》，第52卷第1期，2006年2月，頁89-109。）