德國有關得提起憲法訴願的前提要件，可觀諸德國聯邦憲法法院法第九十條規定：「任何人得主張，其基本權利或在基本法第二十條第四項、第三十三條、第三十八條、第一Ｏ一條、第一Ｏ三條、及第一Ｏ四條所規定之權利，遭受公權力侵害，而向聯邦憲法法院提起憲法訴願。對於上述侵害如有其他法律救濟途徑時，僅於其他法律救濟利用之途已窮時，始得提起憲法訴願。在未用盡其他法律救濟途徑前提起憲法訴願，如具有普遍重要性，或因訴願人如先遵循其他法律救濟途徑時，將遭受重大或無法避免之損害時，聯邦憲法法院亦得立即加以裁判。依據邦憲法規定，向邦憲法法院提起憲法訴願之權利，不受影響。」足見其憲法訴願標的，實可涵蓋所有公權力行為，惟此等憲法訴願原則上又必須窮盡所有救濟途徑，故聯邦最高法院的裁判即成了憲法訴願標的的主要來源。

如以聯邦憲法法院第一庭一九九三年二月十八日裁定為例，聯邦憲法法院認為，不論父母哪一方擁有對子女的監護權，未獲有監護權之一方其對子女的探視權，亦同受基本法第六條第二項有關親權規定之保護。法院的裁定必須審慎針對個案評估父母及子女各方利益，並以子女的幸福作為探視權裁判的核心。換言之，法院必須兼顧到父母基本權地位及子女作為基本權主體的個別性，並應致力於各方不同基本權的最大和諧。誠然聯邦憲法法院不得介入專屬於專業法院所為之事實認定及個案衡量，但其有義務針對專業法院的裁判是否基於對基本權的意義與保護範圍不正確的理解，進行審查。經查發現，該法院既未詢問孩子，亦未詢問其父母，亦未以專家的鑑定報告作為補充，而直接根據其主觀臆測提出確認，認為孩子明顯不想與父親共渡假期。足見該裁判已違反基本法第六條第二項，故應予廢棄。基此，本案係屬無任何規範作媒介的情況下，逕對侵害基本權的裁判予以審查及非難。

再以聯邦憲法法院第一庭一九九三年十月十九日裁定為例，聯邦憲法法院認為，有關民事交易契約之締結，基本權主體必須以平等的地位參與，並均得平等受到私法自治的基本權保障，如果契約一方結構上明顯低下，且契約之結果對居於劣勢之一方顯失公平時，法院對該契約內容即有審查義務，審查的過程即有必要將基本法第二條第一項所規定的私法自治之基本權保障，具體化到諸如民法第一三八條及第二四二條有關一般條款的解釋與適用，倘若民事法院對此漠視並因此作出對訴訟一造不利的判決，即會對其基本權造成侵害。經查發現，聯邦最高法院乃漠視其中一位憲法訴願人在契約結構上處於劣勢，此乃是不公平的，且亦非屬私法自治的基本權保障，故該判決乃應予廢棄。基此，本案雖有規範作為媒介，但該規範本身並無違憲問題，而是適用該規範的裁判見解發生侵害基本權情事，方對該裁判予以審查及非難。足見德國聯邦憲法法院對專業法院的介入，實可謂名符其實的「憲法審」。

反觀我國類似德國憲法訴願的制度，乃規定於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款，即人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。足見我國在類似德國憲法訴願的審查標的上，乃以「確定終局裁判所適用之法律或命令」為主，釋字第一八五號更將標的進一步地擴張及於「確定終局裁判所適用法律、命令所表示之見解」，此外，歷來實務釋憲操作亦多半會將「規範本身」及「規範適用見解」予以合併審查。惟在決定是否受理的前置作業程序上，又往往會基於「聲請人係以確定終局判決所表示之見解，而非以該判決所適用之法令為聲請釋憲之標的，且未具體指摘該判決適用何種法令有何違憲之處，致其憲法上權利如何受有不法之侵害」，或「上開條文究應如何適用，乃屬審判機關認事用法之問題，與該規定有無牴觸憲法無涉」，而不予受理，足見不僅是單純的「裁判見解」，就連裁判的「規範適用見解」，均在不受理之列。

此乃會發生一嚴重問題，即當「裁判見解」或是裁判的「規範適用見解」侵害到當事人憲法上所保障的基本權時，當事人該用何種途徑予以救濟？或者這塊領域是大法官及一般審判體系互相推諉、均不受理的真空地帶？而此是否牴觸到「有權利即有救濟」之法理？從「司法為民」的角度來看，在在均堪質疑。我國目前的實務運作雖然比德國來得更為抽象，但既然釋憲實務操作多半會將「規範本身」及「規範適用見解」予以合併審查，則在制度尚未變革之際，至少在裁判的「規範適用見解」方面，亦應根據釋字第一八五號納入違憲審查標的，蓋這樣的做法不僅不見得會與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款發生牴觸情形，甚且可使人權救濟真空地帶範圍更為限縮，使憲法基本權的觀點得以擴散到各個領域。基此，司法體系實應摒除機關本位的思維，設法填補這塊真空地帶，使權利得以充分有效獲得救濟。


陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人