2007-01-27 18:16:13十字路口的豬

特區應致力推動基本法的學理研究

行文前,首先要謝謝王禹先生在此前對後生的誇獎,讓人汗顏!
有關行政法規的爭議問題,筆者是初涉其中拙見亦多是一時之想,故難免缺乏深思的論證基礎。坦白講,若說筆者有所圖,亦只望社會有能之士能多關注這問題的嚴重性,以及其背後的學術價值。
若讀者能比較之前筆者所提到的另一種觀點或提問,大概便可看出它並未能打動王禹先生原有的立場。
我想對產生爭議的主要因素,我們是可以有一個共識的,那就是行攻長官制定行政法的身份主體存在一個灰色地帶或模糊地帶,原因,是由於基本法賦予了行政長官的雙重身份所構成的,按王禹先生的比喻是他既是一家之主又是父親,身份重疊交錯,如何把兩者具體劃分,本身便存在現實的困難;其二則是由現有法律對行政法規的運用在多處出現語義不清的問題所造成的。
第一個因素構成了行政長官依法制定行政法規的身份出現了兩種解說的可能,或把它劃入作為政府首長的職權範圍之內,或,把它劃入特區首長權限內容。王禹先生採納的是前一種,而另有論者則採取了後一種。(見《澳門法律新論》上冊,第80頁)
在這問題上,在我理解當中,王先生的觀點基本是以現有通用的理論來作出回答的。它是輕便的(這詞或不太恰當,在此權當作易於理解之意),但事實上又讓筆者感到若有所缺,因為,對後一種闡釋,筆者實質上也覺得未嘗不可。但難就難在它必須要對現有一些理論基礎作出調整(因此也難免要受到質疑)。
要跳脫現有的一些理論基礎去談論行政法規的問題並為人所接受,是很困難的,但這並不可以排除它的可能,對此,筆者覺得恰恰是由基本法的特殊性所決定的。
類似的內容,筆者也曾在華僑報的專欄談到過。基本上,我覺得基本法的形成從理論上必然會帶來一些對原有法律理論的衝突,因為,基本法是地區的根本法,原有理論若不能跟基本法的內容相配合,那麼必須進行調整的只能是原有理論而不該是基本法本身,同樣,我也覺得基本法基本仍是個未完成的作品,只能從實踐中通過本地區的人材培養與鼓勵學術發展來完成。故此,對行政法規的界定的問題,筆者仍是執以立法法來結束爭議是最妥當的,其次也應由此考慮早日建立違反基本法審查制度的必要性。
從憲法在一般憲政國家的歷史發展借鑒中,我們可以很輕易地發現這樣一個現象:憲法是由實踐產生,並從實踐中走出的一個實踐法律文本。
把港澳基本法視為地區的小憲法,當然是個不正確的說法,但基本法作為一份重要的憲制性法律文件所擁有的以抽象性、原則性及概括性的特徵,卻與一般性憲法的結構是類似的。
因為,它是地區的根本性法律是綱領性式的文件,所以,它只能是原則的抽象的而且概括的。(當然,這並不排斥其中有部份內容是很具體的,如二十三條立法的要求。)
借鑒別國的歷史,我們可以預設在往後基本法的適用過程中,它可能出現的適用矛盾與衝突只能是越來越多而不會越來越少,法院受理以基本法為依據及涉及是否違反基本法的問題也將呈上升的趨勢。除非我們把基本法當擺設,否則幾乎可以肯定這樣的預設是可以成立的。
但我們卻很難全面地去預設適用衝突可能發生在哪些內容之上,這一點尤其是在法學研究缺位的情況下。
香港出現的三次釋法爭議很能說明這種衝突在社會中可以產生的社會後果的尖銳性(當然這裡主要是涉及了到政治力量的作用,基本法的適用衝突只是一個導火索),同樣,在澳門發生的關於行政法規的適用問題之爭,顯然則因政治氣候的不同,以及學術人員的缺位而幾乎在平面媒體上呈現一片寂然的現象。這才是讓筆者真正感到擔心的。
從香港經驗看,我們可以發現內地與香港學者之間的分歧有時是很嚴重的,但各自的觀點卻也是明確的。在一場論爭之中,也許我們最終的結果只是彼此知道了對方的觀點而又互不相讓,但從第三人的角度看,那就可能是很重要的訊息與深入探討問題的起點。只要可以,知識的進步便因此有了拓展的基礎。
爭議引伸而出的價值也許比爭議本身更應獲得社會的重視。
學術的缺位,長期讓筆者感到憂心的是,它與地區長年推廣基本法的願望並不成比例,從業人員對基本法認識淺是個問題,從心態上把它當一種政治綱領看待也是有問題的。
從理論到實踐再與現實作有效接合,這裡需要一個很長的發展過程,當然是越早起步越好。事實上,我們可能早已發現在基本法存在的一些大空缺是必須要在將來予以解決的,如釋法程序與現有訴訟程序的整合,如違反基本法的審查權問題等。因此,筆者一直認為特區是否能發展出一章完整的基本法理論論述,其本身的重要性是不言而喻的,但從過去幾年的一些文章或書籍中,我們往往看到的只是一些政治性的宣傳言語,而缺乏真切的學術研究,這實在是不應該出現的。對此,我想政府與高等學府應該多想想辦法!
文末,要再次感謝王禹先生給予筆者不少啟發性的意見,尤其是在素未謀面之下仍不吝以通信形式提出批評。