葉大熊／執業律師
「感情裡，不被愛的人才是第三者。」，這句連續劇中的經典台詞，無疑的，精準的，描述了現代人的感情觀。但是，如此的感情觀，如果夾雜著婚姻制度、配偶權、子女親權的行使及夫妻財產等等議題，將複雜許多，思考的面向應該更周全些。
司法院《憲法》法庭在昨日（即109年3月31日上午）針對《刑法》通姦罪是否除罪化進行言詞辯論，坊間討論法理基礎的文章不勝枚舉，善用搜尋程式便唾手可得，近來更有諸多的實證研究，本文對於上述議題不予再行整理，僅就此《憲法》法庭公布的爭點題綱扼要整理後，擬針對通姦罪目前現況及除罪化後的可能情形，以自身訴訟經驗表達個人看法，當然，文責自負。
根據《憲法》法庭公布的爭點題綱，《憲法》法庭這次要處理的條文包括《刑法》第239條通姦、相姦罪，以及《刑事訴訟法》第239條但書。
舉例來說，熊大、兔兔是夫妻，兔兔跟饅頭人發生性關係，對熊大而言，兔兔是有配偶的人與人通姦，饅頭人則是相姦人。因為通姦跟相姦罪是告訴乃論，當熊大對兔兔、饅頭人提出告訴後，如果熊大後來對配偶兔兔撤回告訴，依照《刑事訴訟法》第239條但書規定，只會留下饅頭人。雖然兔兔也犯了錯，但最後只剩下熊大對饅頭人提告。這樣的情形，不知道大家是否可以接受？若不能接受，原因為何？因此，《刑事訴訟法》第239條但書是否合憲，也在這次《憲法》法庭釋憲的範圍。
《憲法》法庭公布的爭點如下：（一）《刑法》第239條部分：（1）、《刑法》第239條的立法目的為何？其係為保障何種法益或基本權利而設？又因此限制或侵害人民何種基本權利？其審查基準為何？（2）、《刑法》第239條處罰婚外性行為的手段，是否有助於所揭目的的達成？手段與目的間是否存有一定關聯性？（3）、釋字第554號解釋有無變更解釋的必要？
（二）《刑事訴訟法》第239條但書部分：（1）、《刑事訴訟法》第239條但書的立法目的為何？其係為保障何種法益或基本權利而設？又因此限制或侵害人民何種基本權利？其審查基準為何？（2）、《刑事訴訟法》第239條但書的手段，是否有助於所揭目的的達成？手段與目的間是否存有一定關聯性？
出席者除了大法官外，還有聲請的法官、相關機關：法務部、司法院刑事廳；鑑定人：張文貞、李念祖、王皇玉、薛智仁、蔡聖偉、黃士軒等老師；法庭的友許幸惠、紀惠容女士等人。
目前法院見解有認為：「《刑法》第239條通姦、相姦罪的構成要件，乃是行為人間有發生性器官接合的姦淫行為，始克當之。按姦淫當場被查獲的情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫的事實為必要。故欲認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外的性行為發生，若依行為人的陳述，至多僅能證明其與他人的配偶間曾有擁抱、接吻、撫摸的行為，是以其究有無發生性交行為的事實，自難徒憑行為人供述的內容，即遽以推斷或臆測其等間必有性交的情，而援為行為人有罪的證據。」
但是，也有法院見解認為：「按《刑法》第239條關於通姦罪及相姦罪的構成要件行為，既以有配偶的人及其行為的相對人，與其配偶以外的人或該有配偶的人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負的忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵的「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為的態樣。又當今社會就傳統對個人性別傾向差異的漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，非以生理器官上的男女性別關係，而足以侵害前開立法目的者，所在多有，則夫或妻與配偶以外的人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為的性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負的忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，自亦該當於《刑法》第239條關於通姦罪及相姦罪的構成要件。」
目前司法機關採取第一種見解的比例較為多數，這也是為何通姦罪起訴率及定罪率一直不高的原因。然而，從上述法律構成要件可以知道，採取多數說的司法機關是採取嚴格解釋，限縮了法律的適用，這一點，本文長期以來一直持反對立場。但是，於面對採取多數說之司法機關時，在案件前階段的蒐集證據就格外重要，例如能夠取得雙方發生性行為的影片或沾有體液的衛生紙等所謂直接證據，後續勝訴的可能性自然較高。
另外，通姦罪屬於告訴乃論之罪，被害人依法提告後，無論員警或者檢察官，均得透過國家公權力進行偵查採證，程度上會減輕被害配偶之舉證責任。
目前實務被害配偶係以侵害配偶權作為請求損害賠償的理由，法院決定金額的基準為：「按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院86年度台上字第3537號判決意旨參照）。而身分法益與人格法益同屬非財產法益，上開有關人格法益受侵害酌定慰撫金之標準，自得為衡量因身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考。」
換言之，法院是以侵害配偶權之人是否為思慮成熟、具有判斷是非能力之成年人？所為是否足以達破壞婚姻生活圓滿、安全，致對方受有精神上痛苦等情，及名下財產狀況，所得暨雙方之身分、地位、經濟狀況、加害程度等一切情狀，而為認定，金額約莫在數十萬元左右，低可至區區萬元，高則有百萬元之譜。關鍵仍然在於被害配偶之舉證責任，而這也牽涉到被害配偶如何搭配刑事部分，透過國家公權力進行蒐證。但平心而論，金額確實偏低許多。
依現行《《民法》》第1052條第1項第2款，配偶一方外遇為他方得請求裁判離婚之事由，及第1056條離因損害之損害賠償外，被害配偶並無其他可以另行主張之權利，包含夫妻財產及子女監護權部分，目前法律制度對於被害配偶保護之機制，堪稱匱乏。
通姦罪廢除之後，被害配偶已無法透過國家公權力進行採證，須以自力救濟之方式蒐集證據。然而，通姦行為本質上之隱晦性，未可發現性，被害配偶於知悉他方之通姦行為時，已經錯失最佳蒐證時機，無疑對於後續民事訴訟程序之舉證，增添了許多難度，也影響了勝訴的可能性。
「舉證之所在，敗訴之所在。」此一鐵律，訴訟律師無不奉為圭臬，民事訴訟尤然。然而，通姦行為本質上之隱晦性，未可發現性，被害配偶於知悉他方之通姦行為時，已經錯失蒐證良機，加上現行法院對於侵害配偶權損害賠償之金額判定嚴重偏低，及別無其他保護機制，無疑的，最終法院運作結果，被害配偶無法獲得適當之賠償，又無力救濟，卻須遭受他方、外遇對象及國家司法之三重侵害，如此結果，難道符合事理之平？
結論：
通姦罪廢除之後，依照現行法院運作的結果，加上現行法律無論於離婚事由、夫妻財產或者子女親權部分，對於被害配偶保護不足，受懲罰的無疑是無過失的被害配偶，這點，贊成通姦罪的論者不知道想過沒有？
的確，感情的問題無法以法律來限制，但本文要再三強調的是，被害配偶對於婚姻生活所付出的真摯努力，是需要受到鼓勵的，是需要法律保障的，這不正是人類建立婚姻制度的原始目的嗎？如果，侵害配偶權之人可以付出少少的代價，甚至不付出代價，就可以任意背叛婚姻，那麼，婚姻制度焉存？有誰，會再願意踏入婚姻，甚至願意為婚姻、家庭付出，犧牲自己？這樣的情形，受害的又會是誰？
最後，或許在不久的將來，《刑法》上的通姦罪會廢除，但侵害配偶權之人，於法律制度上，應該讓他們付出相當的代價，例如，損害賠償金額的大幅提高，這，是立法者的任務。或許吧，「感情裡，不被愛的人才是第三者。」但不也正是不被愛的人無私的堅持，才讓婚姻制度格外耀眼嗎？
司法院《憲法》法庭在昨日（即109年3月31日上午）針對《刑法》通姦罪是否除罪化進行言詞辯論，坊間討論法理基礎的文章不勝枚舉，善用搜尋程式便唾手可得，近來更有諸多的實證研究，本文對於上述議題不予再行整理，僅就此《憲法》法庭公布的爭點題綱扼要整理後，擬針對通姦罪目前現況及除罪化後的可能情形，以自身訴訟經驗表達個人看法，當然，文責自負。
根據《憲法》法庭公布的爭點題綱，《憲法》法庭這次要處理的條文包括《刑法》第239條通姦、相姦罪，以及《刑事訴訟法》第239條但書。
舉例來說，熊大、兔兔是夫妻，兔兔跟饅頭人發生性關係，對熊大而言，兔兔是有配偶的人與人通姦，饅頭人則是相姦人。因為通姦跟相姦罪是告訴乃論，當熊大對兔兔、饅頭人提出告訴後，如果熊大後來對配偶兔兔撤回告訴，依照《刑事訴訟法》第239條但書規定，只會留下饅頭人。雖然兔兔也犯了錯，但最後只剩下熊大對饅頭人提告。這樣的情形，不知道大家是否可以接受？若不能接受，原因為何？因此，《刑事訴訟法》第239條但書是否合憲，也在這次《憲法》法庭釋憲的範圍。
《憲法》法庭公布的爭點如下：（一）《刑法》第239條部分：（1）、《刑法》第239條的立法目的為何？其係為保障何種法益或基本權利而設？又因此限制或侵害人民何種基本權利？其審查基準為何？（2）、《刑法》第239條處罰婚外性行為的手段，是否有助於所揭目的的達成？手段與目的間是否存有一定關聯性？（3）、釋字第554號解釋有無變更解釋的必要？
（二）《刑事訴訟法》第239條但書部分：（1）、《刑事訴訟法》第239條但書的立法目的為何？其係為保障何種法益或基本權利而設？又因此限制或侵害人民何種基本權利？其審查基準為何？（2）、《刑事訴訟法》第239條但書的手段，是否有助於所揭目的的達成？手段與目的間是否存有一定關聯性？
出席者除了大法官外，還有聲請的法官、相關機關：法務部、司法院刑事廳；鑑定人：張文貞、李念祖、王皇玉、薛智仁、蔡聖偉、黃士軒等老師；法庭的友許幸惠、紀惠容女士等人。
目前法院見解有認為：「《刑法》第239條通姦、相姦罪的構成要件，乃是行為人間有發生性器官接合的姦淫行為，始克當之。按姦淫當場被查獲的情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫的事實為必要。故欲認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外的性行為發生，若依行為人的陳述，至多僅能證明其與他人的配偶間曾有擁抱、接吻、撫摸的行為，是以其究有無發生性交行為的事實，自難徒憑行為人供述的內容，即遽以推斷或臆測其等間必有性交的情，而援為行為人有罪的證據。」
但是，也有法院見解認為：「按《刑法》第239條關於通姦罪及相姦罪的構成要件行為，既以有配偶的人及其行為的相對人，與其配偶以外的人或該有配偶的人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負的忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵的「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為的態樣。又當今社會就傳統對個人性別傾向差異的漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，非以生理器官上的男女性別關係，而足以侵害前開立法目的者，所在多有，則夫或妻與配偶以外的人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為的性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負的忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，自亦該當於《刑法》第239條關於通姦罪及相姦罪的構成要件。」
目前司法機關採取第一種見解的比例較為多數，這也是為何通姦罪起訴率及定罪率一直不高的原因。然而，從上述法律構成要件可以知道，採取多數說的司法機關是採取嚴格解釋，限縮了法律的適用，這一點，本文長期以來一直持反對立場。但是，於面對採取多數說之司法機關時，在案件前階段的蒐集證據就格外重要，例如能夠取得雙方發生性行為的影片或沾有體液的衛生紙等所謂直接證據，後續勝訴的可能性自然較高。
另外，通姦罪屬於告訴乃論之罪，被害人依法提告後，無論員警或者檢察官，均得透過國家公權力進行偵查採證，程度上會減輕被害配偶之舉證責任。
目前實務被害配偶係以侵害配偶權作為請求損害賠償的理由，法院決定金額的基準為：「按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院86年度台上字第3537號判決意旨參照）。而身分法益與人格法益同屬非財產法益，上開有關人格法益受侵害酌定慰撫金之標準，自得為衡量因身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考。」
換言之，法院是以侵害配偶權之人是否為思慮成熟、具有判斷是非能力之成年人？所為是否足以達破壞婚姻生活圓滿、安全，致對方受有精神上痛苦等情，及名下財產狀況，所得暨雙方之身分、地位、經濟狀況、加害程度等一切情狀，而為認定，金額約莫在數十萬元左右，低可至區區萬元，高則有百萬元之譜。關鍵仍然在於被害配偶之舉證責任，而這也牽涉到被害配偶如何搭配刑事部分，透過國家公權力進行蒐證。但平心而論，金額確實偏低許多。
依現行《《民法》》第1052條第1項第2款，配偶一方外遇為他方得請求裁判離婚之事由，及第1056條離因損害之損害賠償外，被害配偶並無其他可以另行主張之權利，包含夫妻財產及子女監護權部分，目前法律制度對於被害配偶保護之機制，堪稱匱乏。
通姦罪廢除之後，被害配偶已無法透過國家公權力進行採證，須以自力救濟之方式蒐集證據。然而，通姦行為本質上之隱晦性，未可發現性，被害配偶於知悉他方之通姦行為時，已經錯失最佳蒐證時機，無疑對於後續民事訴訟程序之舉證，增添了許多難度，也影響了勝訴的可能性。
「舉證之所在，敗訴之所在。」此一鐵律，訴訟律師無不奉為圭臬，民事訴訟尤然。然而，通姦行為本質上之隱晦性，未可發現性，被害配偶於知悉他方之通姦行為時，已經錯失蒐證良機，加上現行法院對於侵害配偶權損害賠償之金額判定嚴重偏低，及別無其他保護機制，無疑的，最終法院運作結果，被害配偶無法獲得適當之賠償，又無力救濟，卻須遭受他方、外遇對象及國家司法之三重侵害，如此結果，難道符合事理之平？
結論：
通姦罪廢除之後，依照現行法院運作的結果，加上現行法律無論於離婚事由、夫妻財產或者子女親權部分，對於被害配偶保護不足，受懲罰的無疑是無過失的被害配偶，這點，贊成通姦罪的論者不知道想過沒有？
的確，感情的問題無法以法律來限制，但本文要再三強調的是，被害配偶對於婚姻生活所付出的真摯努力，是需要受到鼓勵的，是需要法律保障的，這不正是人類建立婚姻制度的原始目的嗎？如果，侵害配偶權之人可以付出少少的代價，甚至不付出代價，就可以任意背叛婚姻，那麼，婚姻制度焉存？有誰，會再願意踏入婚姻，甚至願意為婚姻、家庭付出，犧牲自己？這樣的情形，受害的又會是誰？
最後，或許在不久的將來，《刑法》上的通姦罪會廢除，但侵害配偶權之人，於法律制度上，應該讓他們付出相當的代價，例如，損害賠償金額的大幅提高，這，是立法者的任務。或許吧，「感情裡，不被愛的人才是第三者。」但不也正是不被愛的人無私的堅持，才讓婚姻制度格外耀眼嗎？
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