《民法》第4編規定親屬關係的產生和親屬間的權利義務。其中第二章婚姻即為本次公民投票事件中最大爭議的來源，即同性婚姻的立法方法。
本次公投第12案問「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」該案是通過的。根據《公民投票法》第30條，就通過的公民投票案其「有關重大政策者，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置」。亦即，行政院不得提出法律修正案以透過「民法婚姻規定」來處理同性婚姻。不過，該公投效力是2年。

可參考專利法概念

然而，大法官會議釋字第748號已判決「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」，並且要求立法院於2019年5月24日以前完成修法，而若無修法，也要求戶政機關辦理同性結婚登記。因此，問題在於該釋字第748號如何與公投第12案融合。對此，筆者從《專利法》的立法例提出建議。
《專利法》規定的專利有3種：發明專利、新型專利和設計專利。一旦取得專利，3種專利產生的效果皆是他人不能在未經專利權人同意下利用專利。而違反該規定之行為人必須負擔損害賠償的民事責任。專利權使得專利權人與他人間形成一種民事上關係，此類似《民法》第2章婚姻讓異性間形成婚姻的民事關係。
不過，發明專利、新型專利和設計專利的性質是有差異的。關於定義，發明專利是「利用自然法則之技術思想之創作」，新型專利是「利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作」，而設計專利是「對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」。關於保護期間，該3類專利分別是從申請日起20年、10年和12年。關於審查，僅新型專利不實質審查，且有行使權利時必須申請技術報告書等限制。
另方面，3種專利有高度相似部分，例如權利救濟的請求權類型、損害賠償的計算方法、權利讓與或授權等等。因此，《專利法》中將3種專利分不同章來處理，但於條文設計上是以發明專利為基準，而其他類專利涉及相同議題時以「準用發明專利」方式處理。
筆者認為同性婚姻的立法模式可參考《專利法》。傳統的「婚姻」仍維持「異性」的概念，但《民法》第4編親屬可增加獨立一章處理同性婚姻。如此，在立法技術上，同性婚姻和異性婚姻間相當或相似的部分可準用第2章婚姻，除了簡化立法複雜度外，也求相關規定的一致性，例如異性夫妻間的權利義務亦適用於同性婚姻間，以保障「二人經營永久共同生活的權益」。未來，如果傳統婚姻的規定有修法時，同性婚姻的相對應部分也能同步調整，減少法律分散時不易調和的問題。

民法專章有融合性

以獨立章的立法方式並不違背「以《民法》婚姻規定以外之其他形式」的公投結果，因為獨立章就表示同性婚姻與傳統婚姻所不同的部分，而不會變動傳統婚姻的意義。同婚制度只是形成一種親屬關係，放在《民法》下是適當的。就像3種專利放在一部《專利法》下，但確有各自的獨特性，並不侵害對方的存在性。因此，獨立章的立法是融合性，讓同婚議題有雙贏的結果。

政治大學科技管理
與智慧財產研究所副教授 （陳秉訓）



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