「與人妻脫光同床 不算通姦 辯蓋棉被純聊天 檢竟不起訴」、「蓋棉被純聊天？下身赤裸但無性交　通姦罪不成立」這類的新聞標題或許大家都不陌生，甚至有人會罵法官或檢察官是恐龍，認為司法官的判斷背離生活經驗，但法律問題就要回歸法律與證據面理性討論，而要了解檢察官或法院為什麼做這樣的判斷，應該要先了解刑法第239條關於通姦及相姦行為的規定，多數法院見解認為：「刑法第239條係規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者亦同。』亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章『妨害婚姻及家庭罪』章節，核與同法第16章『妨害性自主罪』章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為『稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為』不同；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。」，換言之，刑法第239條之通姦或相姦所指的「姦淫行為」，須「男女」有「性器官接合」的情形，故「姦淫行為」的範圍較刑法第10條關於「性交」定義的範圍窄，而且另一半的小三必須為「異性」，若為同性，並不會構成刑法第239條所指的「姦淫行為」。不過，也曾有法院認為「姦淫行為」不限於「性器官接合」，與異性為刑法定義之「性交」行為，如指交、口交及肛交等，即屬姦淫行為，會觸犯通姦罪(臺灣高等法院101年度上易字第1028號刑事判決、臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第26號刑事判決)。

　若採多數法院見解，丈夫或妻子違反婚姻契約互負的誠實義務而行為不檢，例如與異性裸身泡湯共浴、與異性衣衫不整甚或裸露同宿旅館、與異性親密出遊同室共居、與異性口交、肛交或指交、與異性有曖眛信件往來、持有異性的裸體照片或全裸共浴的照片、在日記或記事本記錄與異性的性愛情節、購買驗孕筆的發票等等，當被害配偶自行或經由友人、facebook臉書等發現這些情形，一方因此採取法律途徑，對另一半提出通姦告訴或對小三提出相姦告訴，如果當事人否認有姦淫行為，除有其他積極事證，例如沾有另一半與小三體液或精液的衛生紙、姦淫照片、姦淫錄音或錄影、懷孕產子、墮胎紀錄、另一半與小三之line、fb、簡訊等對話具體描述性交情節與感受等，可以證明另一半與小三確有性器官接合的事實(參臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第1059號刑事判決)，否則這類案件，檢察官在調查後多都會做出不起訴處分，縱使檢察官起訴，法院也很可能會判無罪(參臺灣高等法院100年度上易字第1657號刑事判決)。總而言之，就是證據問題，看了前面的說明，即使不認同檢察官或法官的判斷，應該可以理解為何會有「與人妻脫光同床 不算通姦 辯蓋棉被純聊天 檢竟不起訴」、「蓋棉被純聊天？下身赤裸但無性交　通姦罪不成立」這樣的不起訴處分或無罪判決出現了。

　　雖然通姦或相姦的刑事責任，常因刑事責任採嚴格證明法則而無法成罪，致被害配偶怨氣難消，但民事責任則因為採取不同認定標準及要件，在前述案件，即使沒有辦法證明另一半與小三有性器接合之姦淫行為，但如果被害配偶請求民事損害賠償，常能獲得勝訴判決，「按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段、第195 條第3 項準用第1 項分別定有明文。又按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，有最高法院55年台上字第2053號判例意旨可資參照。故不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，且此不法侵害行為不以侵權行為人間有通姦、相姦行為為限，其情節是否重大，應視個案侵害程度、損害狀況、被害人之痛苦程度及忍受能力等個別情事，客觀判斷之。」 (參照臺灣高雄地方法院100年度訴字第1311號民事判決)
　　所以另一半與小三之間有前述的曖眛或不檢行為，侵害被害配偶基於配偶關係，對於婚姻共同生活應享有圓滿安全及幸福之人格身分法益，若「情節重大」，被害配偶就可以請求另一半與小三連帶賠償慰撫金，以彌補精神上損害。至於什麼樣的情況才算是「情節重大」，則視個案情形而定，而此類民事賠償事件中所謂的「情節重大」，與一般民眾的生活認知經驗大致相符，不太容易出現與大眾認知不符的結論。