吳景欽

旺中合併案所爆發的走路工事件，因有大學生轉貼照片，影射某媒體人與此事關係匪淺，致可能遭告一事，不僅引來其他學生的聲援，也突顯出，於現今網路時代，複製轉貼雖屬稀鬆平常之事，但若因此涉及妨礙他人名譽，刑法該如何對應，卻牽動著言論自由保障的範疇。

在我國刑法，規定有公然侮辱罪與誹謗罪，以來為個人名譽權的保護，惟由於此兩罪，尤其是誹謗罪的處罰，往往會侵入言論自由權的領域，因此，是否除罪化，一直是備受爭議的主題。而為了緩和刑罰的嚴厲性，刑法第310條第3項即規定，若能證明所誹謗之事，並與私德無關，則可以阻卻不法而不罰。只是如此的規定，乃將證明真實與否的責任轉嫁給被告，不僅有違無罪推定，更侵害不自證己罪權的保障。

也因此，在釋字第509號解釋裡，雖不認為誹謗罪須除罪化，卻沿用美國聯邦最高法院在蘇利文案所創設的「善意傾向原則」，而認為，即便無法證明言論內容為真，但依行為人所提證據，而有相當理由認為其確信為真者，即無犯意可言，而因此罪僅處罰故意，而不包括過失，致不能以誹謗罪論處。此號解釋不僅適度緩和了行為人的舉證責任，且只有在其言論內容無所本時，才可認定為具有誹謗故意，以來防止言論自由權受到不當的限制。依此而論，現行於網路轉貼照片的行為，即便此照片已被證明是屬偽造或變造，但在此照片非轉貼者所假造，且其也只是藉由此照片而來提出對某事件的意見與質疑，或可指責其隨網路風潮起舞之心，卻也不能只因其未盡查證之責，而因此認定其具有惡意，致可以加重誹謗罪為對待。

所以此次轉貼事件，欲成立誹謗罪的可能性雖不高，不過卻也出現了幾個問題。即大法官雖將誹謗罪的處罰範圍加以限縮，但在未能除罪化下，若有人提起告訴，檢察官仍得偵查起訴，當事人是否屬於善意，仍得到法庭上說分明，而仍難免於訴訟之苦。更麻煩的是，因誹謗罪屬告訴乃論之罪，則在網路時代，關於剪接照片的始作俑者根本難以找尋下，告訴權人也只能找轉貼者為咎責，但在人數可能眾多下，誰會被告，恐將完全繫於一種不確定的機率與運氣之上，不僅有違平等原則，也必然會產生寒蟬效果，言論自由也因此被壓縮。

此外，在誹謗罪的處罰效果，最長也不過兩年的有期徒刑，所以即便認為犯罪成立，但在不法內涵極低下，法院也會以易科或直接科以罰金的輕刑，甚或是緩刑為了結，則如此耗費刑事司法資源的結果，竟是如此的不符合比例性。所以，對於妨害名譽的行為以誹謗罪為處罰，實有重新檢討除罪化而回歸民事解決的必要，這不僅是基於刑罰的謙抑性原則，更是為保障言論自由所必然的思考。

●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。