2006-06-20 16:24:21月島雯
你們怎麼有臉，讓晶晶流眼淚？(中)
法條跟判決書，還有釋憲文407號的詳細部份，
如果各位有興趣，
歡迎上網查詢。
這些都是很實用的網站，歡迎加入我的最愛。
法務部─全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/
司法院─法學資料檢索系統
http://nwjirs.judicial.gov.tw/Index.htm
判決書查詢
http://210.69.124.222/FJUD/index.htm
大法官解釋
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp
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判決書查詢
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大法官解釋
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp
本案爭議
為什麼有了圖書分級，卻還會有「販售猥褻出版品必須挨告受罰」這樣的罪名？
被告賴正哲，也就是晶晶書庫的負責人及其辯護律師，多次提出並證明他們所進口及販售的雜誌，在香港是屬於合法刊物；而檢方在晶晶書庫查扣之雜誌甚至都有在誠品等書店販售。賴正哲也依照「中華民國出版品分級實施規約」第二條﹝2003, 民國92年尚未修「出版品及綠影節目帶分級辦法前﹞將刊物以「限制級」方式處理，不但雜誌上印製警告標語，並全部封上膠膜與標籤、標示警語並分區隔離，店內四處並設置嚴禁拆閱標示牌；確實落實規約分級制度做法，甚而更嚴謹執行，出售狀態完全符合現有分級辦法的「業者自律」精神。然而檢察官卻仍然逕行告發，不僅凸顯刑法二三五與釋字四零七字號的猥褻定義是如何模糊任意，同時也證明了在現行體制下，任何的分級制度或業者自律絲毫不具積極的有效性。
在判決書上，關於分級制度爭議點，是這樣回答的：
「被告復又辯稱其自香港進口販入之雄風、蘭桂坊雜誌皆封好膠模，並有加註警告標語，在書店之陳列上也做了限制級書刊之分級管理，且於該雜誌封面、封底都印有明顯警告標語，故其絕無販賣猥褻出版品或公然陳人觀覽之妨害風化之犯意云云。惟本件被告具有販賣猥褻物品之故意，已如前述，此故意並不因該等雜誌有封膠模、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理而有所影響，且我國刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪，其構成要件，係以行為人主觀上具有販賣猥褻物品之故意，客觀上有販入、賣出該等物品與特定或不特定之多數人之行為即足當之，就行為人販賣之對象、場所、方式並未設除外不罰之規定。因此，被告在該等雜誌封膠模、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理，僅能作為量刑上之參考依據，不得據以作為免責之事由。」
所以是「猥褻」這個字怎麼定義的問題。
在民國八十二年曾經有一個這樣的案例：正傳有限公司代表人陳明照，向英國最大出版集團「Reed International」之子公司「PaulHamlyn」出版公司及英國著名的「Dorlinf Kindersley」出版公司分別購買英文原著名為「Making Love」及「SensualMassge」二書之中文版權，將之翻譯成中文版而以「性愛大全」及「性按摩」為名，於八十二年六月一日出版發行。台北市政府（新聞處）以該二書部分內容刊登人體圖片，裸露乳部、臀部，違反出版法第三十二條第三款規定為由，依同法第三十九條第一項第三款規定，對陳明照處以「禁止出售及散佈並扣押其出版品」之行政處分。陳明照不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回。而後他申請釋憲，請大法官解釋當時尚未廢除的出版法，以及刑法第235條意圖散播猥褻出版品為妨礙風化，是否有牴觸憲法保障言論自由。
大法官發布了407號釋憲文，其內文摘錄於下：
「法律所定者，多係抽象之概念……。出版品是否有觸犯或煽動他人觸犯猥褻罪情節，因各國風俗習慣之不同，倫理觀念之差距而異其標準，但政府管制有關猥褻出版品乃各國所共通。猥褻出版品當指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。
行政院新聞局依出版法第七條規定，為出版品中央主管機關，其斟酌我國社會情況及風俗習慣，於中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函釋謂「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」，係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪，違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，應依同法第三十七條、第三十九條第一項第三款及第四十條第一項第四款處罰所為例示性解釋，並附有足以誘發、強調色情、刻意暴露、過分描述等易引起性慾等特定條件，非單純刊登文字、圖畫即屬相當，以協助出版品地方主管機關認定出版法第三十二條第三款有關刑法妨害風化罪中之猥褻罪部分之基準，函釋本身未對人民出版自由增加法律所未規定之限制，與憲法尚無牴觸。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」
”又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。”
所以我們得到一個結論，但是我們又產生更多的疑問。的確，風化的觀念是會隨著社會發展與風俗變異而有所不同，而我們最基本該做的就是保障憲法提到，人民有言論與出版自由。既然如此，男同志有情慾的需求需要看男體寫真，就像異性戀男子需要看女體寫真一樣的道理，為什麼販賣《雄風》、《蘭桂坊》此類型的男體寫真商品，就會被起訴叫做妨礙風化，而販賣《花花公子》(《Play Boy》)，甚至販賣有性交畫面的《閣樓雜誌》(《Penthouse》)就不會有任何的問題？這不就是一種雙重標準嗎？
所以言論自由到底是什麼？是要保障大多數異性戀的喜好，詆毀其他異性戀以外之人的所愛？政大法律系助理教授廖元豪在《我的色，她的情，干你什麼事？—法律憑什麼管色情？》這篇文章裡，有一段中肯的論述：
基本上，言論自由跟憲法所有的基本權利一樣，不只是為了保護「主流所愛」的利益，而是為了保障非主流、弱勢、邊緣、異類、受壓迫的聲音。
依此，言論自由對法律（通常反映主流價值）的「內容管制」高度質疑、嚴格檢驗。通常來說，只有「迫切」的「實害」（如：教唆犯罪）才是管制言論的正當理由。如果沒有「實害」，我們不能只因「單純不贊同」某種觀念就限制它。如果這種實害並不迫切（imminent），那麼我們可以藉由辯論、討論、對話，乃至教育來消弭或減輕它的害處。
準此，單純「妨害公序良俗」，其實本身就不適合作為限制言論的理由。因為「公序良俗」基本上是以社會主流多數人的觀念為基礎，與言論自由保障非主流的精神並不相同。如果只有「符合公序良俗」的言論才可以通行，那「觀念市場」只剩下媚俗言論了，保障異端云乎哉？我們對許多知名（主流）藝人挑逗煽情，令人臉紅心跳的公開演出讚嘆或容忍；卻對動物戀網站與男體寫真起訴，難道沒有反映這種「主流偏見」？
就算承認「維護公序良俗」是正當理由，但要知「公序良俗」是沒有「專家」的。憑什麼說新聞局官員、法官，或是他們邀請的「專家學者」，就會比路人甲乙丙更了解「公序良俗」是什麼？在沒有陪審制度，又沒有作統計實證的情況下，主管機關或法院口中的「公序良俗」，或許反而只是反映了「上流社會」的偏見。
那麼色情到底造成了什麼「實害」，而讓我們的法律要除之而後快？讓「天邊一朵雲」一刀不剪播放，有誰的什麼法益會因而馬上受到侵害？讓男體寫真集在市場上流通，有興趣的人才花錢去買來看，礙著誰了？
中央大學性別研究室教授何春蕤也曾經對這段釋憲文提出很一針見血的問題。「為什麼刺激性慾或滿足性慾材料就是違法？誰是普通人？到底什麼是社會風化？」
除了釋憲文中有一段這樣令人疑惑的說法，判決書上也有一段讓人看的很莫名的話語：
「猥褻性物品存在之目的與價值，僅為刺激或滿足個人性慾，但因其刺激之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能；且目前社會大眾，對於性內容之呈現，雖已有相當之接受或容忍，但性隱密原則，仍為社會大多數人所遵循，蓋性公開所產生之羞恥或厭惡之感覺，乃人類社會長久以來所普遍特有之自然情感，具有自然法之價值。」
好，第一個，什麼叫做公開？晶晶書庫只有公然販售男體寫真書，並沒有公開討論寫真書的內容，如果法官認為這類的書籍公開會讓人產生羞恥或者厭惡之感覺，那是不是乾脆在出版法上規定一條，凡限制級或超限制級的出版品或錄影帶，均須在封面寫上「由於此產品公開會令人感到羞恥與厭惡，必須私下一人觀賞」，這樣豈不是更好？
以上純粹是玩笑話。我們只是想問，為什麼我們沒有性權？或者說，為什麼在「性」這個議題上，我們沒有言論自由？傳播學上著名的「沉默螺旋理論」也是在講一個普遍的現象，人們在意見氣候倒向天秤的某一邊時，會出現不願意把自己真實的聲音顯露出來的現象，這也是一種自然的情感啊，那為什麼傳播學上會希望能夠避免它的發生？
李敖2005年在北大演講說時，曾說言論自由就好像Ａ片或成人色情片，沒什麼了不起。中央大學哲學研究所教授卡維波認為他所要表達的意思，就是看似洪水猛獸的言論自由一旦開放了，大家也就習以為常，不會天下大亂，就像色情片也不是什麼妖魔鬼怪，開放之後大家都習以為常一樣。
如果真要說的話，其實讓性這件事情公開的人是檢察官，他如果不去查扣那樣的東西，這些話語也不會被拿上檯面被討論，而我們也不需要去看判決書裡那須被認定為猥褻意函的文字。看到那些東西，應該比較羞恥。
為什麼有了圖書分級，卻還會有「販售猥褻出版品必須挨告受罰」這樣的罪名？
被告賴正哲，也就是晶晶書庫的負責人及其辯護律師，多次提出並證明他們所進口及販售的雜誌，在香港是屬於合法刊物；而檢方在晶晶書庫查扣之雜誌甚至都有在誠品等書店販售。賴正哲也依照「中華民國出版品分級實施規約」第二條﹝2003, 民國92年尚未修「出版品及綠影節目帶分級辦法前﹞將刊物以「限制級」方式處理，不但雜誌上印製警告標語，並全部封上膠膜與標籤、標示警語並分區隔離，店內四處並設置嚴禁拆閱標示牌；確實落實規約分級制度做法，甚而更嚴謹執行，出售狀態完全符合現有分級辦法的「業者自律」精神。然而檢察官卻仍然逕行告發，不僅凸顯刑法二三五與釋字四零七字號的猥褻定義是如何模糊任意，同時也證明了在現行體制下，任何的分級制度或業者自律絲毫不具積極的有效性。
在判決書上，關於分級制度爭議點，是這樣回答的：
「被告復又辯稱其自香港進口販入之雄風、蘭桂坊雜誌皆封好膠模，並有加註警告標語，在書店之陳列上也做了限制級書刊之分級管理，且於該雜誌封面、封底都印有明顯警告標語，故其絕無販賣猥褻出版品或公然陳人觀覽之妨害風化之犯意云云。惟本件被告具有販賣猥褻物品之故意，已如前述，此故意並不因該等雜誌有封膠模、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理而有所影響，且我國刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪，其構成要件，係以行為人主觀上具有販賣猥褻物品之故意，客觀上有販入、賣出該等物品與特定或不特定之多數人之行為即足當之，就行為人販賣之對象、場所、方式並未設除外不罰之規定。因此，被告在該等雜誌封膠模、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理，僅能作為量刑上之參考依據，不得據以作為免責之事由。」
所以是「猥褻」這個字怎麼定義的問題。
在民國八十二年曾經有一個這樣的案例：正傳有限公司代表人陳明照，向英國最大出版集團「Reed International」之子公司「PaulHamlyn」出版公司及英國著名的「Dorlinf Kindersley」出版公司分別購買英文原著名為「Making Love」及「SensualMassge」二書之中文版權，將之翻譯成中文版而以「性愛大全」及「性按摩」為名，於八十二年六月一日出版發行。台北市政府（新聞處）以該二書部分內容刊登人體圖片，裸露乳部、臀部，違反出版法第三十二條第三款規定為由，依同法第三十九條第一項第三款規定，對陳明照處以「禁止出售及散佈並扣押其出版品」之行政處分。陳明照不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回。而後他申請釋憲，請大法官解釋當時尚未廢除的出版法，以及刑法第235條意圖散播猥褻出版品為妨礙風化，是否有牴觸憲法保障言論自由。
大法官發布了407號釋憲文，其內文摘錄於下：
「法律所定者，多係抽象之概念……。出版品是否有觸犯或煽動他人觸犯猥褻罪情節，因各國風俗習慣之不同，倫理觀念之差距而異其標準，但政府管制有關猥褻出版品乃各國所共通。猥褻出版品當指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。
行政院新聞局依出版法第七條規定，為出版品中央主管機關，其斟酌我國社會情況及風俗習慣，於中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函釋謂「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」，係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪，違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，應依同法第三十七條、第三十九條第一項第三款及第四十條第一項第四款處罰所為例示性解釋，並附有足以誘發、強調色情、刻意暴露、過分描述等易引起性慾等特定條件，非單純刊登文字、圖畫即屬相當，以協助出版品地方主管機關認定出版法第三十二條第三款有關刑法妨害風化罪中之猥褻罪部分之基準，函釋本身未對人民出版自由增加法律所未規定之限制，與憲法尚無牴觸。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」
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所以言論自由到底是什麼？是要保障大多數異性戀的喜好，詆毀其他異性戀以外之人的所愛？政大法律系助理教授廖元豪在《我的色，她的情，干你什麼事？—法律憑什麼管色情？》這篇文章裡，有一段中肯的論述：
基本上，言論自由跟憲法所有的基本權利一樣，不只是為了保護「主流所愛」的利益，而是為了保障非主流、弱勢、邊緣、異類、受壓迫的聲音。
依此，言論自由對法律（通常反映主流價值）的「內容管制」高度質疑、嚴格檢驗。通常來說，只有「迫切」的「實害」（如：教唆犯罪）才是管制言論的正當理由。如果沒有「實害」，我們不能只因「單純不贊同」某種觀念就限制它。如果這種實害並不迫切（imminent），那麼我們可以藉由辯論、討論、對話，乃至教育來消弭或減輕它的害處。
準此，單純「妨害公序良俗」，其實本身就不適合作為限制言論的理由。因為「公序良俗」基本上是以社會主流多數人的觀念為基礎，與言論自由保障非主流的精神並不相同。如果只有「符合公序良俗」的言論才可以通行，那「觀念市場」只剩下媚俗言論了，保障異端云乎哉？我們對許多知名（主流）藝人挑逗煽情，令人臉紅心跳的公開演出讚嘆或容忍；卻對動物戀網站與男體寫真起訴，難道沒有反映這種「主流偏見」？
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那麼色情到底造成了什麼「實害」，而讓我們的法律要除之而後快？讓「天邊一朵雲」一刀不剪播放，有誰的什麼法益會因而馬上受到侵害？讓男體寫真集在市場上流通，有興趣的人才花錢去買來看，礙著誰了？
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如果真要說的話，其實讓性這件事情公開的人是檢察官，他如果不去查扣那樣的東西，這些話語也不會被拿上檯面被討論，而我們也不需要去看判決書裡那須被認定為猥褻意函的文字。看到那些東西，應該比較羞恥。