我很喜歡和他人討論問題，但是說實話，真的比較有話題聊的還是自己本科系的學長姊以及同學。我這篇文章整理出有時候討論問題的時候，可能會顯現出來的盲點。

當然都不是什麼太技術性的問題，只是我覺得有些和法律有關的討論，在討論上應該具有合理的前提，至少不離譜，所以都是採取最寬鬆的審查。當然，這四點大家可以檢驗與指教。


一、過於在法規範層次強調個案判斷

個案正義是重要的，可是在法規範的層次架構下，本來就具有一般性的特質，換句話說，個案權衡是一種框架下的調整，而不是一個框架本身。

如果法規範一切以個案判斷作為基礎，那麼其實「無所適從」四個字就真的刻在額頭上了。所以我們在討論法規範層次的問題，要先找出一個抽象的標準，然後在這個標準下作調整。

也就是說先確定原則，再討論例外，而不是用個案去排除原則。這一點我覺得是思考問題的ABC，確定第一點，才有討論第二點的必要。


二、價值判斷的問題，也不是單純的憑空出發

只要碰到價值判斷的問題，就沒有絕對的對錯。這句話我完全贊成。但是我不覺得凡是涉及價值判斷的問題，就表示這個問題的思考無跡可循。

有一些問題的本質，無論我們怎麼思考，都沒有價值判斷絕對對錯的問題，像是美學、喜好、個人自主的選擇、規劃。有一些問題的本質，我們沒有能力做出太多干涉，像是涉及技術專業、資源分配。

但是有些問題不是水天一色、風月無邊。事實上，所有的社會科學都不脫離價值的擇取與篩選，可是這種擇取本身不是採取優勢證據的判斷依據，換句話說不是A方51％即可勝出，這種議題尤其凸顯在公法上的思考。

刑事訴訟裡面的有罪判決，一般來說我們要求無合理的懷疑。事實上，如何認定有罪是可以接受的程度，本身就是一種利益權衡的取捨。

在舉證上，檢方即使取得優勢證據也不能定罪，辯方可能只要拿到10％、15％即足。這是一種合理的判斷嗎？

在擷取一個合理的量表上，我們的理由是因為犯罪偵查以及刑事訴訟的先天及後天上都有夭壽大的隱憂與癥結，而且它帶來的是負面的效果，所以不能流於純粹的喜好判斷。我們一開始在部分的基準上就選取了退讓，而非迫近。

但是我們不可能要求100％的，也就是絕對有罪，因為這樣的基準整個刑事訴訟制度就癱瘓了。我們當然可以認為無合理的懷疑仍然太嚴格，但是這樣的標準仍然應該是緊靠在偏向這一端，而非優勢證據。

其實刑事訴訟的例子就是一種典型的基本權限制。在司法審查中，德國的比例原則或是美國的三重審查基準，都是一種在理性思維要求合理性的前提之下，做出丈量標準。所以我們要求在重大基本權的限制上（生命、人身自由），採取極端嚴格的標準，要求國家舉證。

也就是說，其實所有的議題凡是涉有價值判斷者，就沒有標準的答案。但是在判斷上，仍是有跡可尋的，必須站在合乎理性的基準上（所以常常開始的基準點不是50對50），而非一種純粹的主觀認定。

三、制度的設計必須是去除角色的先設定

所有的制度就必須盡可能解決主客觀角色扮演所產生的問題。羅爾斯的無知之幕提供一個思考的方式（但是無從實用）。羅爾斯在討論正義的時候，帶入了每個人都要蒙上眼睛的前提，換句話說，我們必須設想自己是在這個制度裡面扮演了每一個角色的可能性，這種可能性沒有高低，均是等價。然後在這個前提之下，尋求調和的答案。

最好的例子就是資源分配以及刑罰，我們每個人都必須設想自己的身份是窮人以及富人、刑罰處罰以及保護的對象。一個資源分配的制度之下，只有在窮人和富人都能夠接受的遊戲規則之下才有可能運作。至於刑罰也必須在避免處罰的危險性以及社會情感上做出調和，而不能立於一邊。

儘管如此，幾乎所有制度的設定，仍是由特定的某一階層主體具有闡述權。所以這種闡述權就會受到專業以及民意的監督，像專業的學者、司法審查機關，以及所謂的政治性權力的制衡。


四、所有的規範都必須以期待可能性為前提，也必須符合人性

一旦思考問題具有了一、二、三的前提，我們就能在判斷法規範問題上的攫取上合乎理性，至少不會恣意或是流於純粹的感情流動。

但是純粹的理性思考所產生的制度其實是一種機械式的模型。而所有的社會制度都不可能在失去人性的前提下存在，因為一個制度一旦要運作，就會有不特定人必須參與，每個人都是潛在的參與者，每個人的角色都必須假設與設身處事。

當然，這種期待可能性，或者說是人性的基準判斷，一樣是受二、的限制，這就像是民事訴訟和刑事訴訟上都有拒絕證言規定，但是標準和類型卻有不同的地方，不可能一概而論。