☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2021/02/08

【商標加油站】：網拍原廠商品，PO上印有商標之實品圖，合法嗎？

【事件】

    網拍業者銷售原廠商品，並於網頁上PO上印有原廠商標的產品照片，甚至，直接放上該商標以說明產品之來源確實為原廠。在原廠並無授權使用商標的情形下，網拍業者的行為合法嗎？

【解析】

◎未經授權，卻使用商標，一定會違法嗎？

    原則上，註冊商標僅商標權人或經授權使用之人，才有使用商標之權利，否則即屬侵害商標權。

    而所謂「商標使用」之定義，依據商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。

    另有關「商標侵權」之定義，依據商標法第68條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。

    換言之，如果是未經授權的情況下，於相同或類似的產品、服務，使用相同或近似的商標，導致消費者混淆或誤認之虞者，就屬商標侵權。

◎商標合理使用，不構成商標侵權

    非商標權人或非經授權之人，使用商標，如果是合理使用，依據商標法第36條，並不會構成侵權。

    依據商標法第36條規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、為發揮商品或服務功能所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」

    而實例上，較常發生的情形，乃第一款所列狀況。

    例如，網路賣家，銷售某項原廠商品，在網頁上表明產品是原廠公司產品，並將產品拍照置於網頁上而出現商標圖案。如果，網拍業者僅只是在說明這些產品是原廠產品，原則上不會侵權；除非，網拍業者是以非常顯著的方式來使用商標。

◎「描述性」的合理使用

    商標合理使用之態樣，分成：「描述性合理使用」及「指示性合理使用」兩種，均為我國法院實務所承認。

    所謂「描述性合理使用」，是指行為人以他人商標來描述自己商品或服務的名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式的使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源的功能，而係純粹是作為自己商品或服務本身的說明。

    行為人的使用，如果是以商標的文字或圖形所具有的原始意義，來表示有關商品或服務本身的說明，既然不是作為商標使用以指示商品或服務來源，消費者亦不會因此對商品或服務來源發生混淆誤認之虞，即非商標權效力所得拘束的範 圍。例如：咖啡館銷售品項列有「摩卡咖啡」，這是一種常見的咖啡飲品名稱，由義大利濃縮咖啡、巧克力酱、鮮奶油和牛奶調合而成的一種古老咖啡式樣，雖然市面上有廠商販售三合一咖啡包，也以「摩卡咖啡」為名，但咖啡館並無侵害「摩卡咖啡」的商標權。

   判斷是否為描述性合理使用，應參酌的因素為：行為人客觀上是否符合一般商業誠實標示習慣，有無意圖影射或攀附他人商標的商譽？行為人使用時是否符合商業上普通標示的習慣，或市場上誠實交易的實務？如行為人係以顯著的方式特別標明，使消費者誤認為作為指示商品或服務來源之識別標識，仍會構成侵權。

◎「指示性」的合理使用

所謂「指示性合理使用」，是指行為人以他人的商標指示該他人的商品或服務。此種使用方式，係利用他人商標指示他人商品或服務來源的功能，來表示自己所提供商品或服務的內容或用途等，類此使用情形，最常見的是用以表示自己零組件產品與商標權人商標的產品相容，或提供商標權人商品的維修服務，或出現於比較性廣告等商業交易習慣上的使用形式。

判斷是否屬於指示性合理使用的因素，最重要的一點，是行為人為標明自己商品或服務之目的，有使用他人商標必要性而言；尤其指自己商品的配件或零件來自他人的商標商品，若不使用他人商標說明其商品或提供的服務時，將無法令人輕易辨識。但仍須符合工商業誠實慣例使用為限，且其使用之結果不會造成相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認之虞（以上可參考智慧財產局之商標法逐條釋義）。

◎小結

    註冊商標僅商標權人或經授權使用之人，才有使用商標之權利，否則即屬侵害商標權。除非構成「合理使用」，依據商標法第36條，並不會構成侵權。

    商標合理使用之態樣，分成：「描述性合理使用」及「指示性合理使用」兩種。前者例如，行為人的使用，如果是以商標的文字或圖形所具有的原始意義，來表示有關商品或服務本身的說明，不會侵權；但如行為人係以顯著的方式特別標明，使消費者誤認為作為指示商品或服務來源之識別標識，仍會構成侵權。

    後者，例如行為人用以表示自己零組件產品與商標權人商標的產品相容，或提供商標權人商品的維修服務、或自己商品的配件或零件來自他人的商標商品，若不使用他人商標說明其商品或提供的服務時，將無法令人輕易辨識等等。

    但相關合理使用，仍須符合工商業誠實慣例使用為限，且其使用之結果不會造成相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認之虞。