☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：戴君豪實習律師  ∕ 指導：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2013/01/07

【事件】

    報載某潘姓女子於其檳榔攤後方設置歌唱包廂，出租給酒客，並找女子脫衣陪酒。警方派員喬裝客人，趁酒女以拍賣內衣為由脫光內衣跳舞時，逮補該酒女。但地檢署認酒女脫衣，沒供人撫摸或做其他挑起他人性慾的動作，且該包廂非屬不特定人士可出入的場所，不構成公然猥褻罪，為不起訴處分。潘姓女子沒有從酒女脫衣中抽成，公然猥褻罪嫌不足，也不起訴（2012年12月31日聯合報新聞參照）。本件涉及刑法公然猥褻罪之公然如何認定？猥褻的意義及認定？提供場所供人從事猥褻行為，是否有法律責任？

【解析】

◎    如何認定公然猥褻罪之「公然」？

按刑法第234條：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒、拘役或3千元以下罰金。（第1項）意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或倂科1萬元以下罰金。（第2項）」。要論本罪，必須解釋「公然」此一不確定概念。

依司法院院字第2033號解釋：「刑法分則中公然二字之意義。祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足」，同院大法官釋字第145號解釋則補充：「本院院字第2033號解釋所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。」然所謂不特定人或特定之多數人，仍屬不確定之概念。學說及實務關於刑法第309條公然侮辱罪中公然之認定，有認只要非密閉的流動場所（如戲院、百貨公司等），無論是否有他人在場；密閉場所，只要行為人與被害人（被侮辱者）有三人以上，皆屬公然。

就公然猥褻罪之「公然」，實務見解如臺灣高等法院101年度上訴字第1248號指出：「刑法第234條……其客觀之行為層面既以『公然』，進言之，即特定多數人或不特定人得共見共聞為要，則所稱之『人』，當指行為人及自願參與者以外之其他無欲參與之不特定人或特定多數人而言，因之，倘目的僅侷限於行為人主觀上所欲使之觀覽之特定1人或少數人者，則不與焉。」此是否為實務的一致見解，仍待觀察研究，但如臺灣高等法院臺中分院 100年度上訴字第623號亦認為酒女於包廂中從事猥褻行為，被喬裝男客的員警查獲，該酒女及員警皆不列入「特定多數人」之計算。另觀相關實務見解，部分指出如包廂有上鎖或其他足以讓外面不易見內部情形之措施，則不屬不特定人得共見共聞，非公然。

◎    猥褻的意義及認定

按最高法院 17 年度決議（一）：「猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」。大法官釋字第407號解釋文，針對刑法第235條散布播送販賣猥褻物品罪，定義猥褻出版係指「乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。」，該解釋並強調風化的觀念會隨社會發展、風俗變異而有不同。上述猥褻之定義，應屬實務穩定的見解。

然即便有前述定義，具體行為是否構成猥褻，認定上似乎仍有模糊地帶。學說有指出公然猥褻罪之「猥褻行為」，其內涵繫於一般人的普遍感受，即善良風俗，社會中應該有最低的接受底線，只是難具體描述。刑法第234條之相關案例，許多皆是在酒店包廂內脫衣陪酒，法院似多半肯認已構成猥褻，但不見得構成公然。另外，台灣高等法院花蓮分院曾舉辦法律座談會，做成司法院（71）廳刑一字第 561 號，針對歌舞團年輕貌美的女性團員於表演中脫去上衣及胸罩，僅遮蔽乳頭〈觀眾可看到乳房其他部分〉，最後認定應依當時實際情況，視社會對於 觀眾的性慾，則已構成。

◎    提供場所供人從事猥褻行為，是否有法律責任？

按本件新聞指出潘姓女子未從酒女脫衣中抽成，公然猥褻罪嫌不足而不起訴。惟如果可認定有引誘、容留〈提供場所〉或媒介使酒女與客人為猥褻之行為，以此獲得利益，可能構成刑法第231條第1項之罪，得處五年以下有期徒刑 ，並可併科10萬元以下罰金。且本罪不以酒女之猥褻行為屬公然為必要。另外，本件應不涉及引誘、容留或媒介16歲以下男女從事猥褻行為，而無形法第233條的適用。