壹、前言

　　自士林地院八十四年度重訴字第十七號民事判決始，這場歷經台灣高等法院八十五年度重上字第四六四號判決、最高法院九十年度台上字第四六八號民事判決，並經四次更審，終於在最高法院九十二年度台上字第一○五七號民事判決確定了。最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決的確定，應代表了最高法院對侵權行為法上計畫外生育（Wrongful Birth） 有了較明確之見解，且相信最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決會一定程度地影響未來實務對計畫外生育的見解。
本文以最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決為主要對象，試分析實務上關於計畫外生育所涉及的主要兩個問題：1.墮胎自由與生育自主權（Selbstbestimmungsrecht） 是否為民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利。2.子女之出生是否為一種損害，抑或係一種應受憲法保障的人格利益。子女的一般生活費用（扶養費）是否得為請求賠償的損害 ？
本文首先以節錄最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決的方式，呈顯兩造（均為上訴人）之主張，以及最高法院之見解（貳）；繼而對最高法院九十二年度台上字第一○五七號進行分析，且在具體個案的衡量上提出以Alexy, R.之衡量公式，作為確認孕母生育決定權的方法，並回答上述提問（參）；最後是結論（肆）。

貳、最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決

一、案例事實

本件上訴人朱○蘭主張：其於民國八十二年五月三日至對造上訴人財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）門診，經證實懷孕，因朱○蘭係高齡產婦（四十一年二月二十六日出生），恐生下身心障礙兒童，乃慎選醫院，特地自住處遠至新光醫院做產前檢查，由該醫院於八十二年七月十二日，做羊膜穿刺篩檢術，而與該醫院成立有償之醫療契約，該醫院原應負善良管理人之注意義務，將抽取之羊水送至行政院衛生署評鑑合格之羊水中心進行檢驗。詎該醫院婦產科主任即對造上訴人黃○榮，竟僅命由能力不足之檢驗員即對造上訴人黃○嘉，單獨做羊水分析及染色體判讀工作，致因過失造成錯誤之檢驗結果。朱○蘭在誤認胎兒係正常之情況下，未施行人工流產手術，朱○蘭因而產下患有唐氏症、無肛症、動脈導管閉鎖不全，為多重重度障礙之男嬰張○華，須負擔龐大之醫療費用、特殊教育費用、人力照顧費用、生活費用，受有財產及非財產上之損害。新光醫院之羊水分析處理流程既有重大瑕疵，顯已違反善良管理人應盡之注意義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。而黃○榮、黃○嘉之行為妨害朱○蘭之「墮胎自由權」及「生育決定權」，二人屬共同侵權行為，新光醫院為該二人之僱用人，依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條規定，三人亦應連帶負損害賠償責任。
上訴人新光醫院、黃○榮、黃○嘉則以：現行法令並無禁止未經評鑑合格之羊水中心之醫院自行分析、判讀，故新光醫院自行做羊膜穿刺檢查於法應無不合，且黃○榮非進行檢驗之人，而黃○嘉於處理該檢查作業亦無疏於善良管理人注意義務情事。本件羊水抽取費、細胞培養費及判讀費，係由婦產科專科醫師吳玲玲領取，吳○玲醫師即應就該羊水檢體分析、判讀負責。再者，依我國現行法律規定，懷胎婦女墮胎係侵害胎兒生命之行為而認為不法，並非婦女有傷害自己身體與健康之自我決定權，墮胎行為非屬婦女之自由權，至優生保健法之規定僅阻卻其違法性而已。對造上訴人朱○蘭認為新光醫院及黃○榮、黃○嘉侵害其「墮胎自由權」、「生育決定權」，尚屬無據等語，資為抗辯。

二、最高法院見解

最高法院認為：「刑法墮胎罪所保護之客體固為在婦女體內成長之胎兒，該婦女依優生保健法第九條所得施行之人工流產，僅屬於刑法墮胎罪之阻卻違法事由。但民法上侵權行為之被害客體為權利或利益，只要係權利或利益，即得為侵權行為之被害客體，此與刑法墮胎罪之保護客體為何，及其違法阻卻事由是否存在，實屬二事。婦女已妊娠，於具備優生保健法第十一條第二項所定：『懷孕母女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。』之『醫師發現有胎兒不正常』要件時，法律即課醫師以『應將實情告知懷孕母女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產』之義務，於此情形，就另一方面而言，應是給予婦女選擇之權利（自由），即婦女對其體內未成獨立生命，又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第九條第一項，自願施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利。本件新光醫院婦產科設置檢驗室，作為羊水檢體培養、分析、判讀之單位，黃○榮為新光醫院婦產科主任，黃○嘉為檢驗室技術員，均為新光醫院之受僱人。黃○榮對其所屬檢驗室羊水檢體培養、分析、判讀及黃○嘉之工作，負有監督指導之責任，其明知羊水檢體培養、分析、判讀，屬於產前遺傳診斷，需具有專門訓練之人員，始能從事相關羊水檢體培養、分析、判讀，故行政院衛生署，制定有臨床細胞遺傳學檢驗單位評估要點，規定技術員須具有一定之資格或經驗，有如前述，黃○嘉並無前開學經歷，其自無單獨從事羊水之染色體培養、分析及判讀之能力，黃○榮竟任由其單獨為之，而依其情形又非不能注意，竟疏於注意，致生本件錯誤之結果，自難辭其過失責任。朱○蘭主張黃○榮、黃○嘉、新光醫院因檢驗之疏失，致其未施行人工流產生下重度殘障之男嬰，侵害其權利，符合共同侵權行為之要件等語，非無可取。 」

參、最高法院九十二年度台上字第一○五七號判決之分析

一、生育自主權為民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利

（一）分歧之實務見解

　　本案最高法院之見解主要係認為，優生保健法不僅係刑法墮胎罪之阻卻違法事由，同時賦予了婦女「墮胎自由權」或「生育自主權」，故當發生羊膜穿刺檢驗之結果錯誤係因醫療疏失，造成未施行人工流產，以致生出非預期而有先天疾病之不健康胎兒時，最高法院認醫療人員已侵害了孕母之生育自主權，從而構成侵權行為，須賠償其現在及將來 必須支出之費用損害。
　　對此，第一審法院與最高法院之見解不同，其認 ：侵權行為之被害客體應為權利或利益，所謂權利係指既存法律體系所認明之權利，利益則指規律社會生活之公序良俗及保護個人法意之法規所包括之一切法益。自由權不唯憲法所保障，同時亦屬私權，而自由權之保障係指自己之身體及精神上自由活動不受他人之干涉而言，是否包含「墮胎自由權」或「生育自主權」則容有疑義。惟依現行之刑法規定，婦女墮胎即屬犯罪，應無「墮胎自由權」及「生育自主權」。其並指出 ：至於與優生保健法第九條規定之要件相符之人工流產行為，即屬依法令之行為，而可阻卻違法，非據此而謂該規定係賦予婦女有「墮胎自由權」或「生育決定權」。

（二）孕母得選擇繼續懷孕與否的生育自主權

實則，墮胎問題牽涉到國家對胎兒生命權之保護義務，以及與保護義務中第三人（孕母）地位間之關係 ，蓋胎兒之生命權應受國家之保護 ，即保護其不受第三人（孕母）之侵害（墮胎），但此時受國家對胎兒的保護措施影響最主要的法益係孕母的生命權、身體權及其人格權，它們同樣可以訴諸孕母的人性尊嚴，而請求國家予以保護 ，故如何取得兩者權益間之衡平，益顯重要。對此，德國聯邦憲法法院在第一件墮胎判決就已經指出，在運用刑法規定來處理懷孕母女墮胎問題，會發生特殊的困難。因為懷孕會對孕母身體或精神狀態造成重大的影響；這經常意味著孕母整個生活方式的重大改變，並且會限制其人格自由發展的可能性；有時懷孕、生產甚至會威脅到孕母的生命安全。原則上固然認為，在整個妊娠期間，胎兒生命權的保護優先於孕母的生育自主權；然而，有時未出生者的生命權，對孕母已造成超乎一般懷孕可能的影響，對此就發生可期待性（Zumutbarkeit）的問題 。質言之，雖然胎兒生命權的保護一般優先於孕母之生育自主權，然而，此優先有其界限：不能對孕母課予超越期待可能性範圍之外的義務─期待可能性作為孕母孕育胎兒以至分娩義務的界限 。故並非婦女沒有選擇繼續懷孕與否的生育自主權，甚至其享有憲法層次上之權利。只不過在面對保護胎兒生命權優先之考量下，僅在超越使孕母繼續懷孕之期待可能時，孕母得加以主張 。
　　在上述最高法院之案例中，上訴人是否能主張其生育自主權受到侵害，若認為我國優生保健法第九條 對「優生學之墮胎」（eugenische Indikation）或「胚胎發育學之墮胎」（embryopathische Idikation）之准許，與因懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者之「醫學上之墮胎」（medizinische Indikation）及因被強姦、誘姦，或與依法不得結婚者相姦而受孕之「倫理之墮胎」（ethische Indikation）不同 。而係基於其他政策目的上之考量，而非基於影響孕母之生命權、身體權及人格權之考量，則其不能必然導出孕母可主張生育自主權的結論 。因此，有必要慎重衡量胎兒之生命權對孕母之生命權、身體權及人格權之影響，同時亦應考量 ：我國之家庭諮詢服務、社會扶助、健保制度、上訴人之家庭經濟環境等。
至此，本文欲指出：在檢討是否構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為類型時，孕母的「權利」是否受到侵害，不應如第一審法院以 ：從婦女墮胎即屬犯罪，應無「墮胎自由權」及「生育自主權」。其實有推論過快之嫌，蓋刑法雖認為原則上墮胎係違法行為，但仍不能由此推導出孕母並無生育自主權 ，從而快速地否定孕母有可能依民法第一百八十四條第一項前段項加害人請求賠償。但亦不應與最高法院相同，即未經推論逕認為從符合優生保健法所允許之墮胎情形下，便可導出孕母之生育自主權，進而認定醫療人員之疏失構成侵害孕母生育自主權之侵權行為。蓋符合優生保健法第九條之人工流產未必皆能得出孕母之生育自主權，正確的方法應係針對不同具體個案中的情形分別予以衡量。