台灣同志伴侶欣喜可以結婚之餘，在收養程序可能遇到哪些難題與風險？（2019.10.21）
同志伴侶欣喜可以結婚之餘，在收養程序可能遇到哪些難題與風險？
文：曾介平（民間企業法務經理）
前年出爐的大法官釋字第748號解釋讓同性戀者殷殷期盼的同志婚姻立法露出一線曙光，隨後司法院釋字第748號解釋施行法立法通過，准允同性戀者可以與伴侶建立具有親密性及排他性之永久結合關係，實踐與伴侶共同經營生活之目的，得以享受結婚的權利、負擔婚姻的義務，組成屬於自己的家庭，可謂是台灣乃至世界人權史上的一大里程碑，欣喜驕傲之餘，我們卻不能不去關注接下來同性戀者們會遇到的一個重大問題：同性婚姻家庭在建立親子關係上是否會遇到阻礙，甚至於是潛在的風險呢？
關於同性婚姻家庭的親子關係建立問題，依據司法院釋字第748號解釋施行法第20條之規定：「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」可知現行法對同性婚姻家庭親子關係之建立限定於以下狀況：被收養的子女必須與其中一方具有血緣關係，其次不具血緣關係的另一方只能透過收養的方式與子女建立親子關係，易言之只限於繼親收養的情形。
若限定同性婚姻家庭只能藉由收養來成立親子關係可能會造成以下問題，再者在同性婚姻已通過的今日，可以預見這類議題的討論已是刻不容緩，也注定會是迫在眉睫必須解決的社會重大議題：
一、收養可能帶來的問題
同性婚姻家庭建立親子關係之方式，按司法院釋字第748號解釋施行法第20條之立法理由說明：「為保障同性關係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，由社工專業評估及法院之認可」依繼親收養之方式，向法院提交聲請收養認可之相關文件，法院依兒童及少年福利與權益保障法第十七條第二項之規定委託專業人員進行訪視，並參考其提出的訪視報告及建議決定是否認可收養。
表面上程序看起來與異性戀的繼親收養一樣，只要提交聲請收養認可之相關文件及接受專業人員進行訪視即可，然而實際上操作上很難百分之百確保第一線的行政或司法人員對於立法者的原意有充分理解，再加上對於同志家庭可能存在既定的偏見，造成第一線的行政或司法人員對於同性婚姻家庭收養子女的程序及要求會比異性戀者還要嚴格。同樣是未婚子女之繼親收養，即便是子女一出生便與同志配偶共同生活，仍然被要求接受親職準備教育課程、精神鑑定、藥、酒癮檢測等事項，但異性戀家庭則不會被如此要求，所以同志家庭聲請收養認可相對等待的時間也會比較漫長。
然而在法院裁定收養認可前，同志家庭可能面臨以下三種突發狀況：
1. 完成收養程序前，收養方反悔了
同性配偶合意至海外接受人工生殖，在完成收養程序前卻反悔了，甚至提起離婚，造成該子女一出生就在單親家庭，更無法依民法一千零八二條：「因收養關係終止而生活陷於困難者，得請求他方給與相當之金額。」請求子女的扶養費。但由於雙方是合意人工生殖產子，基於保護雙方的信賴及禁反言之法律原則，分娩方也只能依民法第二百二十六條向非分娩方請求因毀約所造成的賠償損害，來彌補子女的扶養費及保障子女的利益。然而訴訟過程耗時傷財，又折磨當事人的精力，這也是同性婚姻家庭在收養子女過程中可能會面臨到的艱難場面。
2. 收養裁定成立前，預計之收養人死亡
如果胎兒出生後，同性婚姻家庭配偶建在，在聲請繼親收養等待收到法院的認可裁定前預計的收養人過世，那麼收養的程序便會被終結，雙方無法完成親權的建立，造成子女無法享有繼承收養人的資產。或許同性婚姻家庭可以與異性戀家庭一樣，子女可依兒童及少年福利與權益保障法第十九條第二項：「收養人死亡者，法院應命直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構、其他適當之團體或專業人員為評估，並提出報告及建議，法院認收養於兒童及少年有利益時，仍得為認可收養之裁定，其效力依前項之規定。」經由法院依專業人員的評估報告及建議，認為對子女有利益時，則雙方仍有機會可得到認可收養的裁定，而其發生效力的時間可溯及到收養書面契約成立時，但本條限制甚多，試問有多少人能「剛好」符合要件順利成立收養關係?
3. 遺腹子的財產繼承問題
倘若胎兒出生前，同志配偶已亡故，所幸醫療科技的先進讓胎兒順利出生，其權利可溯及胎兒時期，若胎兒是出生在異性戀家庭，即便是借精生子，依然享有繼承丈夫的資產，但對於同性婚姻家庭而言，子女因收養人身亡無法成立收養書面契約，也無法完成繼親收養程序，而喪失繼承收養人的資產，造成子女的利益受到剝奪。
以上三個例子可以發現，本文已經不單單是討論應如何保障同性戀者的權益，更該被注意的是，同性婚姻家庭下的孩子，所受到的現行法保障根本不足，接下來我們可以看看，同性婚姻家庭被排除在什麼規範之外。
二、同性婚姻家庭是否適用民法第一千零六十三條之婚生推定？
民法第一千零六十三條：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」只要在婚姻關係存續中受胎產子，就預設胎兒的另一半基因來自於的丈夫，因此採用推定婚生的方式來建立親子關係，而所謂的「推定」是可以藉由舉證而被推翻。然而立法者對於同志家庭已預設同性配偶不可能孕育兩人血親胎兒，因此直接排除婚生推定的適用性，甚至完全忽略同性婚姻家庭的收養人與孩子可能具有血緣關係的真實存在問題。
三、同性婚姻家庭是否適用人工生殖法第二十三條或第二十四條之擬制血親？
人工生殖法第二十三條：「妻於婚姻關係存續中，經夫同意後，與他人捐贈之精子受胎所生子女，視為婚生子女。」我國對於不孕症夫妻則是採用擬制血親的方式，讓原本沒有血緣關係的兩人，透過法律的規定，使得雙方擁有與直系血親同等的關係，日後非分娩方也不得因不具血緣關係而提起否認之訴。這方式可避免前述之在法院裁定收養認可前出現空窗期或是終止收養，也不會出現當其中一方反悔後造成孩子一出生便是單親的問題，或是遺腹子無法繼承收養人資產的問題。然而人工生殖法第一條以明文規定僅「保障不孕夫妻」，對於同志配偶的權利並未保障到。
不論是婚生推定或是擬制血親，其之間的親子關係絕非說斷就斷，但經由收養程序所建立的親權是可以被終止的，彼此間的親子關係處於不穩定的狀態。再者，收養程序漫長，在法院裁定收養認可前的這段空窗期，可能發生收養一方過世，增加親子關係建立的難度，或是其中一方反悔，使得親子關係無法建立或是收養關係被終止，造成子女的權益受到侵害。若以「建立親子關係應以子女最佳利益為優先考量」及為維護家庭的穩定性的角度來看，繼親收養並非是最好的方式，除了同性婚姻家庭需要面臨無法順利建立親子關係的風險以外，也增加法院及社福單位的業務量，耗時又浪費司法及社會資源。
大法官748號釋憲讓同性配偶侶享有婚姻的權利義務，司法院釋字第748號解釋施行法為保障同性關係之一方親生子女之權益，允許同志配偶享有為人父母的權利義務。而大法官748號釋憲提到：「是以性傾向作為分類基礎之差別待遇，應採較為嚴格之審查基準」因此，在建立親權的過程理應讓同性配偶與異性配偶享有同等的權利，不因性傾向而差別待遇。或許立法者可進一步開放讓女同性伴侶準用人工生殖法，並透過擬制血親的方式，建立與直系血親同等的親子關係，對子女的保障才會更周全，以減少日後的爭議，降低繼親收養過程所需承擔的風險，及司法訴訟上的負擔。
現在我們看到的多數是反對同婚的一方宣稱同婚通過對社會造成巨大衝擊，卻沒發現其實對同性婚姻家庭來說，目前的法律規範對其的權益保障仍然不足，在未來修法遙遙無期的狀況下，等於是將孩子們暴露於風險之中而無法得到完整的保障，因此本文呼籲，為了避免同性婚姻家庭的子女權益受到侵害，應修法準用相關婚生推定或擬制血親的規定，俾求其皆能受到公平得到法律賦予之保障。