作者: 阿成（執業律師13年）

六月十四日在交通部集思國際會議廳舉辦模擬憲法法庭，以現在社會矚目同性婚姻是否合法，針對民法第 972條、第1072條及第1074條前段是否違憲進行言詞辯論。其中扮演審判長的李念祖律師提問的問題，非常值得省思。
 
在極端的反對同性婚姻，認為同性戀是不道德破壞善良風俗的不需要加以保障，跟主張婚姻平權修改民法972條的立場中間，一直以來都有個聲音，就是以立同志伴侶法來解決同性伴侶權益未受保障的問題，也可以因此維持民法固有體系，避免大動作全面將民法及所有有關父母的字眼通通改成雙親。
 
此種企圖以折衷方式來解決爭議，在反對修民法972的聲浪中，除了少數宗教人士外，其聲音可說相當大，若干政治人物也想用這種方式解決爭議。
 
對於這種立同志伴侶特別法來解決，我個人持反對見解，甚至可以說寧願維持現狀也不要立這種特別法，理由是如同異性戀並不是每個人都想結婚，也並不是每個同性戀都會想結婚，而去獲取法律上配偶的保障，在民法普通法修改讓婚姻不只是只有一男一女還包含同性、跨性別，它的意義是在宣示平等、保障人權，當大家都覺得同性戀跟一般人是一樣的，才會消除社會上特異的眼光跟歧視，讓更多的同性戀能夠跟一般人一樣很自然的承認自己的身分，不用去壓抑自己，也可以減少發生歧視霸凌現象。
 
立特別法不異更加宣示同性戀跟一般人是不同的，所以要隔離分開，這是更嚴重的宣示不平等。
 
昨天扮演審判長的李念祖律師提問了一個問題，類似「如果在民法中以準用的方式，還可以說它是隔離不平等嗎？」
 
比如說民法親屬篇裡訂個條文：「本法或其他法所謂夫妻、父母，於同性、跨性別男女所組成的婚姻準用之。」(或是適用之)。
 
以在民法裡立個條文，避免全面修改所有法律體系夫妻、父母字眼，一方面維持固有體系，則就無反對方所說破壞法律體系、破壞傳統，另一方面承認同性婚姻和一男一女的婚姻是一樣的，這種折衷方式是否可行？
 
所謂「適用..規定」或「準用..規定」在立法技術上，是為了避免繁瑣的重複規定，例如在訴訟法上第二審程序就會在章節後面加上準用第一審訴訟程序的規定，以避免重複規定，其中「適用..規定」是兩者實際上同一或評價上同一，「準用..規定」是類似，但重要部分相同。
 
如果比較起來的話:
一、立同志伴侶別法，可以說是在婚姻外，再立一個伴侶制度，兩者隔離區分，同性伴侶仍然不能跟一般人一樣在民法上婚姻制度內受保障，而是用特別法去保障權益。
 
二、修民法972條，可以說將婚姻是一男一女的觀念打破，認為婚姻僅限一男一女，是違憲不對的，而重新塑造一個婚姻的觀念是不分一男一女，包含男男、女女、跨性別。
 
三、以在民法內定一條類似：「本法或其他法所謂夫妻、父母，於同性、跨性別男女所組成的婚姻準用之」(或是適用之)，可以說是婚姻的內容除了保持固有的一男一女組成外，還承認同性、跨性別男女，也可以組成婚姻，都同在民法普通法婚姻保障體系下。
 
當然，以社會震撼感來說，第二種修民法972條規定的震撼是較強烈，也更宣示教育人權平等，但第三種這種立法方式，是否可以得出最大共識來解決爭議，似乎也值得目前正反雙方思考。