2002-12-25 19:40:49Macoto Chen
憲法變遷--法政專業名詞解析
憲法變遷--法政專業名詞解析
憲法變遷即指憲法內容或規範意義可隨著時代精神或國家任務之調整，做與時俱進的改變之謂。而關於憲法變遷的途徑，究竟為何，筆者依一般通說予以歸納如下：
（一）制憲（制定憲法），即憲法生命的誕生。制憲的本質乃政治力的具體表現、現代革命的終結手段，來自於人民的總意志。制憲的原因、目的，通常係戰爭的結束與新國家的誕生（如日本新憲法、德國基本法、中華人民共和國憲法）、國家內部的民主改革無法以舊有的憲法秩序為之（如法國第五共和憲法）。制憲主體，通常是國民，此係國民主權使然。但實際上多半委由制憲機關為之，再以公民複決的方式認可之。
（二）修憲（憲法改正），即憲法生命的些許異動。修憲的本質係屬合憲性之法律力的憲法變遷，合法民主改革的手段。修憲的原因，如依T. Paine所云「憲法不是死人的憲法」，故取向於時代精神、國家任務的變遷，需要修憲。但有些學者反對修憲，理由在於：憲法是人民總意志的表現，只能重新制定不能修改。至於，修憲的主體亦為國民。但實際上多委由國會或特設的修憲機關為之，再以公民複決的方式認可之。
當然，憲法修改的爭議問題，即在於憲法的修改有無修改的界限？可分兩說，茲說明如下：
（1）無界限說，理由：憲法如未說明某個條文不能修改者，即可全部修改。其次，憲法的每個條文都有「憲法的效力」，不應區分為「憲章」與「憲律」。第三，因為如果區分「憲章」與「憲律」的不同，似乎只有「憲章」才是憲法、才有憲法效力，反容易在學理與實用上產生矛盾。同時，即使憲法規定某個條文不能修改，那麼往往又可以用新增條文的方式，以後法優於前法的憲法增補方式取代之，則又無異於修改了。最後，取向於憲法並非死人的憲法，憲法生命的異動應取決於國民主權，因此憲法不僅可以全部修改，也可以用制憲的方式重新訂定。不惟如此，如果真正修改憲法或制定憲法，也沒有任何司法可以宣佈這是違憲的行為，或給與其他司法上的制裁。
（2）有界限說，理由：憲法有憲法的基本精神，如依德國通說，像是民主國家、法治國家、聯邦國家、福利國家等原則不得修改。至於，何謂憲法的基本精神則須進一步視各國規定而定，每個國家的憲法都有所不同。其次，如果憲法的修改沒有界限，就無法區分修憲、制憲的差別了。反之，修憲與制憲的差別在於修憲不能對既有的憲法進行全部的修改，而制憲則可以對既有的憲法進行全部的修改。
總之，目前各界通說傾向於「有界限說」，但關於國旗、國歌、國號的可否修改問題，則因其僅是國家的部分象徵，並非基本精神，當然可以修改。（如錫蘭修改憲法上的國號為「斯里蘭卡」即是一例，那麼到底「中華民國」可不可以透過憲法的修改變成「台灣共和國」？另外涉及憲法法域是否須維持一致性的問題？！）整體而言，主張有界限說之判斷基準係將憲法條文分成不可修改的「憲章」與可修改的「憲律」。
其中，憲律依C.Schmitt之見解即為：主權在民之原理（即不能將共和國體、民主政體任意變更）、基本權利義務之憲法保障只能增加不能減少、權利分立之制衡機制須確保、修憲程序本身與各該憲法規定之不可修改之部分，如德國基本法規定聯邦國家原則、民主國家原則、法治國家原則與社會福利國家原則為不可修改之永久條款。此在我國釋字第499號解釋文中，亦有類似的見解。
（三）釋憲（解釋憲法與統一解釋法令），即憲法的解釋。釋憲的本質雖亦屬體制內的法律力之表現，但已非透過政治性質的修憲，而是以司法造憲的嘗試，解決相關疑義。釋憲的原因，則係由於憲法內容存有過多的不確定法律概念，因此在適用時容易發生爭執，那麼有些人就希望透過司法的理性辯論來取代政治的非理性抗爭，所以有了釋憲。至於釋憲的機關如非由國會或一般的司法機關均可為之者，通常以特設的司法機關為之。一般而言，解釋憲法的方法為：
1.文義解釋法：僅以憲法的文字作解釋，如「審計長」只能稱為「審計長」，不能稱為「審計部長」。本種解釋方法優先適用，如不足時，才可用其他方法。
2.歷史解釋法：再以制憲者的意志解釋憲法。但制憲者的意志有所分歧時，又怎麼辦？則只好以當時候的多數黨意見為終局意見。因此，我們只能這麼說，那就是按理：國民黨的制憲意見>張君勱的制憲主張>孫文的五權憲法理論。同理，這十幾年來修憲時國民兩黨的修憲意見（認為係屬混合制）也因此優先於新黨以及您的修憲意見（如：修正式內閣制）。
3.體系解釋法（邏輯解釋法）：即以憲法條文的競合理論解決，如後法優於前法，但書條款優於普通條款（特別法優於普通法）等。
4.目的解釋法（或後果取向思維的解釋法）：重新創設憲法文字的意涵，以符合時代精神。如對憲法第15條「財產」（蓋40年前的「財產」觀念通常限於有體財產）的觀念擴大解釋為新的「財產」（不僅包括有體財產，還包括無體財產）。
5.比較解釋法：以外國法制之相同或相類似的條文做全部或部分的移植解釋。如釋字第325號解釋，國安會三法有無通過的問題。
6.符合憲法的解釋方法（合憲性推定原則）：如某法律條文是否違憲，依各種解釋有多種可能結果，則只要有某一種解釋可以支持該條文合憲，應傾向於認定它是合憲的。優點在於法律體系可以藉以安定，缺點則在於過度保守。
7.憲法取向的解釋：解釋憲法時，如無法從文字上判斷合憲與否、違憲與否，應以立憲主義做為最高準則的解釋規臬。因此，關於釋字第419號解釋「閣揆兼任副總統」是否違憲一案，意義應該是直指違憲！？
又憲法之解釋亦有其相關限制及其若干之界限（界線）：首先是司法被動主義（不告不理原則）。其次乃司法的自我限縮：對「政治問題」的態度是尊重政治的權力法則。（類如行政法學上的司法審查對於行政機關之「判斷餘地」的尊重。）最後是應該避免造憲嘗試與禁止訴外裁判。例如釋字第31號、第261號等，以及最近對集遊法所做的解釋均屬造憲嘗試或似乎違反禁止訴外裁判的界限，因為這等於取代修憲或立法機關的職能。
（四）其他的憲法變遷途徑：如「國會的立法補充」與「憲政慣例的累積」。國會的立法補充，情形有下列幾種：憲法直接規定應以法律定之者，稱為「憲法委託」。其次，法律直接規定應以法律定之者，稱為「立法者的自我委託」。當然，憲法未規定、法律也未規定應以法律定之者，國會仍得以法律定之。至於，憲政慣例者，如內閣總辭，必須有如下之要素。首先是憲法未有明文之規定，但有同一憲政行為或事實重複施行二次以上。其次，該項事實或行為在憲政菁英、公民的心中具有「憲法上的確信」，且可得釋憲者的默示許可者。亦即，具備憲法效力的憲政習慣就叫做憲政慣例。
憲法變遷即指憲法內容或規範意義可隨著時代精神或國家任務之調整，做與時俱進的改變之謂。而關於憲法變遷的途徑，究竟為何，筆者依一般通說予以歸納如下：
（一）制憲（制定憲法），即憲法生命的誕生。制憲的本質乃政治力的具體表現、現代革命的終結手段，來自於人民的總意志。制憲的原因、目的，通常係戰爭的結束與新國家的誕生（如日本新憲法、德國基本法、中華人民共和國憲法）、國家內部的民主改革無法以舊有的憲法秩序為之（如法國第五共和憲法）。制憲主體，通常是國民，此係國民主權使然。但實際上多半委由制憲機關為之，再以公民複決的方式認可之。
（二）修憲（憲法改正），即憲法生命的些許異動。修憲的本質係屬合憲性之法律力的憲法變遷，合法民主改革的手段。修憲的原因，如依T. Paine所云「憲法不是死人的憲法」，故取向於時代精神、國家任務的變遷，需要修憲。但有些學者反對修憲，理由在於：憲法是人民總意志的表現，只能重新制定不能修改。至於，修憲的主體亦為國民。但實際上多委由國會或特設的修憲機關為之，再以公民複決的方式認可之。
當然，憲法修改的爭議問題，即在於憲法的修改有無修改的界限？可分兩說，茲說明如下：
（1）無界限說，理由：憲法如未說明某個條文不能修改者，即可全部修改。其次，憲法的每個條文都有「憲法的效力」，不應區分為「憲章」與「憲律」。第三，因為如果區分「憲章」與「憲律」的不同，似乎只有「憲章」才是憲法、才有憲法效力，反容易在學理與實用上產生矛盾。同時，即使憲法規定某個條文不能修改，那麼往往又可以用新增條文的方式，以後法優於前法的憲法增補方式取代之，則又無異於修改了。最後，取向於憲法並非死人的憲法，憲法生命的異動應取決於國民主權，因此憲法不僅可以全部修改，也可以用制憲的方式重新訂定。不惟如此，如果真正修改憲法或制定憲法，也沒有任何司法可以宣佈這是違憲的行為，或給與其他司法上的制裁。
（2）有界限說，理由：憲法有憲法的基本精神，如依德國通說，像是民主國家、法治國家、聯邦國家、福利國家等原則不得修改。至於，何謂憲法的基本精神則須進一步視各國規定而定，每個國家的憲法都有所不同。其次，如果憲法的修改沒有界限，就無法區分修憲、制憲的差別了。反之，修憲與制憲的差別在於修憲不能對既有的憲法進行全部的修改，而制憲則可以對既有的憲法進行全部的修改。
總之，目前各界通說傾向於「有界限說」，但關於國旗、國歌、國號的可否修改問題，則因其僅是國家的部分象徵，並非基本精神，當然可以修改。（如錫蘭修改憲法上的國號為「斯里蘭卡」即是一例，那麼到底「中華民國」可不可以透過憲法的修改變成「台灣共和國」？另外涉及憲法法域是否須維持一致性的問題？！）整體而言，主張有界限說之判斷基準係將憲法條文分成不可修改的「憲章」與可修改的「憲律」。
其中，憲律依C.Schmitt之見解即為：主權在民之原理（即不能將共和國體、民主政體任意變更）、基本權利義務之憲法保障只能增加不能減少、權利分立之制衡機制須確保、修憲程序本身與各該憲法規定之不可修改之部分，如德國基本法規定聯邦國家原則、民主國家原則、法治國家原則與社會福利國家原則為不可修改之永久條款。此在我國釋字第499號解釋文中，亦有類似的見解。
（三）釋憲（解釋憲法與統一解釋法令），即憲法的解釋。釋憲的本質雖亦屬體制內的法律力之表現，但已非透過政治性質的修憲，而是以司法造憲的嘗試，解決相關疑義。釋憲的原因，則係由於憲法內容存有過多的不確定法律概念，因此在適用時容易發生爭執，那麼有些人就希望透過司法的理性辯論來取代政治的非理性抗爭，所以有了釋憲。至於釋憲的機關如非由國會或一般的司法機關均可為之者，通常以特設的司法機關為之。一般而言，解釋憲法的方法為：
1.文義解釋法：僅以憲法的文字作解釋，如「審計長」只能稱為「審計長」，不能稱為「審計部長」。本種解釋方法優先適用，如不足時，才可用其他方法。
2.歷史解釋法：再以制憲者的意志解釋憲法。但制憲者的意志有所分歧時，又怎麼辦？則只好以當時候的多數黨意見為終局意見。因此，我們只能這麼說，那就是按理：國民黨的制憲意見>張君勱的制憲主張>孫文的五權憲法理論。同理，這十幾年來修憲時國民兩黨的修憲意見（認為係屬混合制）也因此優先於新黨以及您的修憲意見（如：修正式內閣制）。
3.體系解釋法（邏輯解釋法）：即以憲法條文的競合理論解決，如後法優於前法，但書條款優於普通條款（特別法優於普通法）等。
4.目的解釋法（或後果取向思維的解釋法）：重新創設憲法文字的意涵，以符合時代精神。如對憲法第15條「財產」（蓋40年前的「財產」觀念通常限於有體財產）的觀念擴大解釋為新的「財產」（不僅包括有體財產，還包括無體財產）。
5.比較解釋法：以外國法制之相同或相類似的條文做全部或部分的移植解釋。如釋字第325號解釋，國安會三法有無通過的問題。
6.符合憲法的解釋方法（合憲性推定原則）：如某法律條文是否違憲，依各種解釋有多種可能結果，則只要有某一種解釋可以支持該條文合憲，應傾向於認定它是合憲的。優點在於法律體系可以藉以安定，缺點則在於過度保守。
7.憲法取向的解釋：解釋憲法時，如無法從文字上判斷合憲與否、違憲與否，應以立憲主義做為最高準則的解釋規臬。因此，關於釋字第419號解釋「閣揆兼任副總統」是否違憲一案，意義應該是直指違憲！？
又憲法之解釋亦有其相關限制及其若干之界限（界線）：首先是司法被動主義（不告不理原則）。其次乃司法的自我限縮：對「政治問題」的態度是尊重政治的權力法則。（類如行政法學上的司法審查對於行政機關之「判斷餘地」的尊重。）最後是應該避免造憲嘗試與禁止訴外裁判。例如釋字第31號、第261號等，以及最近對集遊法所做的解釋均屬造憲嘗試或似乎違反禁止訴外裁判的界限，因為這等於取代修憲或立法機關的職能。
（四）其他的憲法變遷途徑：如「國會的立法補充」與「憲政慣例的累積」。國會的立法補充，情形有下列幾種：憲法直接規定應以法律定之者，稱為「憲法委託」。其次，法律直接規定應以法律定之者，稱為「立法者的自我委託」。當然，憲法未規定、法律也未規定應以法律定之者，國會仍得以法律定之。至於，憲政慣例者，如內閣總辭，必須有如下之要素。首先是憲法未有明文之規定，但有同一憲政行為或事實重複施行二次以上。其次，該項事實或行為在憲政菁英、公民的心中具有「憲法上的確信」，且可得釋憲者的默示許可者。亦即，具備憲法效力的憲政習慣就叫做憲政慣例。