2009-04-19 09:19:38Macoto Chen
行政法專題：民主、公開與公正之行政程序
因為編撰上課或演講教材之需，謹將公權力行政行為必須遵守的民主程序、公開程序與公正程序，敘述如後……
行政法專題：民主、公開與公正之行政程序
陳朝建/銘傳大學公共事務學系助理教授
行政法學者湯德宗教授於其《論行政程序的正當程序》一文中，曾指出行政程序立法的正當行政程序，主要是指公正作為義務、受告知權、聽證權，以及說明理由義務等，均必須規範清楚。
如以行政程序法第二條規定來說，就是指行政機關有關行政處分之作成、行政契約之締結、法規命令與行政規則之訂定、行政計畫之確定、行政指導之實施，以及陳情處理等各類行政行為，均須遵循一定的程序，而常見的行政程序，則如同行政程序法第一條所揭示的，民主程序、公開程序與公正程序，以確保行政機關依法行政之正當法律程序原則的貫徹。
至於，行政程序之民主程序、公開程序與公正程序，就是承襲（一）任何人皆不得自斷其案；（二）裁決事務之前，必須兩造兼聽、正反兼顧的法理，以排除偏頗之虞的行政決定，無論它是行政處分之作成、行政契約之締結、法規命令與行政規則之訂定、行政計畫之確定、行政指導之實施以及陳情處理抑或是其他的公權力決定行為。
但很特別的是，行政程序中之行政機關本身即代表行政主體而為程序中的當事人之一，並非僅是仲裁者；有別於此，訴訟程序中之法院，係立於中立第三者之地位，處理兩造爭端而為超然之裁判。基此，行政程序比起司法裁判程序，在公正裁決程序之外，還需要更多的民主程序、公開程序，以藉由「政府透明化」的實作，以防止行政機關的恣意專斷。以下謹就行政程序法有關公權力行政之民主程序、公開程序與公正程序的相關規定，予以分述如後：
一、民主程序：
所謂公權力行政之民主程序，係指基於國民主權原則，國家統治權力的發動要得到被統治者或其代表的同意與參與；表現在行政程序上，是指公權力行政行為的發動，也必須給予當事人如行政行為之相對人或利害關係人參與的機會，例如聽證或陳述意見之程序。
如以聽證程序來說，第一個要做的行政程序就是進行聽證之通知與公告，即行政機關依法舉行聽證之前，應以書面記載聽證事由或依據、聽證期日及場所等相關事項，而通知當事人及其他已知之利害關係人。較重要的是，有關聽證之舉行必須依聽證公開原則為之，即除法律另有規定外，應公開舉行並以言詞辯論方式為之。而當事人如認為聽證主持人於聽證程序進行中所為之處置違法或不當者，亦得即時聲明異議。此外，聽證亦應作成聽證紀錄，載明到場人所為陳述或發問之要旨及其提出之文書、證據，並記明當事人於聽證程序進行中聲明異議之事由及主持人對異議之處理。
同理，基於有利不利併予注意之原則，行政機關基於調查事實及證據之必要，亦應書面通知當事人及其他已知之利害關係人陳述意見。以行政程序法第一百零二條規定而言，即明定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依該法第三十九條之規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，至少應給予該處分相對人陳述意見之機會。至於，行政機關為行政處分或其他行政行為之前，應斟酌當事人及其他已知之利害關係人之全部陳述，以及行政機關自身所為調查事實及證據之結果，依論理法則及經驗法則，判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人，而非必然受當事人及其他已知之利害關係人陳述意見內容之拘束。
二、公開程序：
所謂公權力行政之民主程序，係指基於人民有知的權利之故，行政機關從事行政行為之際，該預告時就必須預告（預告公開），該資訊公開時就必須資訊公開，該將決定告知相對人就必須將決定告知相對人之謂。除法規命令之草案預告，或重大行政計畫之草案預告外，以下再以資訊公開、決定告知之送達為例，進行簡單的說明。
就公開程序而言，政府資訊即以公開為原則，限制公開為例外。質言之，係指行政機關所持有或保管之文書、圖片、紀錄、照片、錄影、錄音、微縮片、電腦處理資料等，可供聽、讀、閱覽或藉助科技得以閱讀或理解之文書或物品，均以公開為原則，限制公開為例外。例如，行政機關主管之法律、法規命令或間接對外生效之行政規則、行政指導有關文書、施政計畫、業務統計及研究報告等等，均須依法主動公開，並得經由人民之申請而提供。不僅如此，基於有利不利併予注意之原則，以及人民有知的權利觀之，行政機關原則上不得拒絕當事人卷宗閱覽，即當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗；但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。另依政府資訊公開法第十八條（或行政程序法第四十六條）所列舉政府資訊之限制公開或提供者，行政機關仍應依法拒絕提供，以維護國防、軍事、外交以及一般公務機密的保護目的。
再以送達來說，它也是公開程序重要的一環，因為未依法完成送達程序之行政行為將無法生效。至於送達之方式，則有職權送達（含自行送達）、郵務送達、補充送達、留置送達、寄存送達、公示送達等等方式。質言之，送達作為公開程序之一，就是指行政機關代表行政依一定的法定程式，將行政文書或其他特定資訊事項，通知於當事人或其他已知之利益關係人所為之行政行為。比較重要的是，送達之目的在於使相對人或關係人知悉文書內容，因此必須合法送達後，行政行為始發生一定法律效果。
所以，法務部91法律字第0910032965號函，曾具體函釋：行政機關之文書如以附有送達證書之掛號方式為送達，郵務人員將依送達證書內記載之方式為送達；如未附送達證書而以單掛號或雙掛號方式為送達者，因無有關送達方法之記載，故郵務人員將無從依行政程序法規定為留置或寄存送達。如以附有送達證書之掛號方式為送達，並由郵務人員為寄存送達者，不論當事人何時前往寄存機關領取，均已發生送達效果。惟如未附送達證書，則縱寄存於郵局招領，並以招領通知單通知應受送達人，因無法踐行上開寄存送達之程序，於應受送達人未領取前自不發生送達效力。
三、公正程序：
所謂公權力行政之公正程序，就是指行政行為之決定，必須恪遵差別待遇禁止之原則，同時也不能有所偏頗。基此，該管公務員代表行政機關從事行政行為之際，即應遵守行政程序法第四十七條的規定，禁止為法定程序外的接觸。
不僅如此，基於公正決定之原則，以及任何人均不得自斷其案的法理，有利益衝突的情事發生時，該管公務員即應自行迴避，例如本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。除此之外，該管公務員如有法規所定利益衝突情事存在而未自行迴避，相對人或利害關係人亦得申請該管公務員迴避；如未經任何當事人之申請迴避者，則自應由該管公務員機關首長或單位主管依職權命其迴避（此即命令迴避）。
總體而言，行政程序法所規範應迴避之事由，至少可歸納為：（一）該管公務員出現「個人利益」（含家族利益）與「職務利益」之衝突情事；或（二）該管公務員對於行政決定已有預設立場或有偏頗之虞者，該管公務員即有上述的迴避義務存在，以排除偏頗決定並防止利益輸送而維護公正決定之行政行為，好讓行政行為之當事人或利害關係人能夠信服。
又目前其他相關法規，有關公務員之迴避之規定，另有：（一）禁止請託關說（如公務員服務法第十五條規定，公務員對於屬官，不得推薦人員，並不得就其主管事件，有所請託或關說）；（二）禁止互惠交易（如公職人員利益衝突迴避法第九條規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為）；（三）旋轉門條款之設計（如公務員服務法第十四條之一規定，公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問）。
行政法專題：民主、公開與公正之行政程序
陳朝建/銘傳大學公共事務學系助理教授
行政法學者湯德宗教授於其《論行政程序的正當程序》一文中，曾指出行政程序立法的正當行政程序，主要是指公正作為義務、受告知權、聽證權，以及說明理由義務等，均必須規範清楚。
如以行政程序法第二條規定來說，就是指行政機關有關行政處分之作成、行政契約之締結、法規命令與行政規則之訂定、行政計畫之確定、行政指導之實施，以及陳情處理等各類行政行為，均須遵循一定的程序，而常見的行政程序，則如同行政程序法第一條所揭示的，民主程序、公開程序與公正程序，以確保行政機關依法行政之正當法律程序原則的貫徹。
至於，行政程序之民主程序、公開程序與公正程序，就是承襲（一）任何人皆不得自斷其案；（二）裁決事務之前，必須兩造兼聽、正反兼顧的法理，以排除偏頗之虞的行政決定，無論它是行政處分之作成、行政契約之締結、法規命令與行政規則之訂定、行政計畫之確定、行政指導之實施以及陳情處理抑或是其他的公權力決定行為。
但很特別的是，行政程序中之行政機關本身即代表行政主體而為程序中的當事人之一，並非僅是仲裁者；有別於此，訴訟程序中之法院，係立於中立第三者之地位，處理兩造爭端而為超然之裁判。基此，行政程序比起司法裁判程序，在公正裁決程序之外，還需要更多的民主程序、公開程序，以藉由「政府透明化」的實作，以防止行政機關的恣意專斷。以下謹就行政程序法有關公權力行政之民主程序、公開程序與公正程序的相關規定，予以分述如後：
一、民主程序：
所謂公權力行政之民主程序，係指基於國民主權原則，國家統治權力的發動要得到被統治者或其代表的同意與參與；表現在行政程序上，是指公權力行政行為的發動，也必須給予當事人如行政行為之相對人或利害關係人參與的機會，例如聽證或陳述意見之程序。
如以聽證程序來說，第一個要做的行政程序就是進行聽證之通知與公告，即行政機關依法舉行聽證之前，應以書面記載聽證事由或依據、聽證期日及場所等相關事項，而通知當事人及其他已知之利害關係人。較重要的是，有關聽證之舉行必須依聽證公開原則為之，即除法律另有規定外，應公開舉行並以言詞辯論方式為之。而當事人如認為聽證主持人於聽證程序進行中所為之處置違法或不當者，亦得即時聲明異議。此外，聽證亦應作成聽證紀錄，載明到場人所為陳述或發問之要旨及其提出之文書、證據，並記明當事人於聽證程序進行中聲明異議之事由及主持人對異議之處理。
同理，基於有利不利併予注意之原則，行政機關基於調查事實及證據之必要，亦應書面通知當事人及其他已知之利害關係人陳述意見。以行政程序法第一百零二條規定而言，即明定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依該法第三十九條之規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，至少應給予該處分相對人陳述意見之機會。至於，行政機關為行政處分或其他行政行為之前，應斟酌當事人及其他已知之利害關係人之全部陳述，以及行政機關自身所為調查事實及證據之結果，依論理法則及經驗法則，判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人，而非必然受當事人及其他已知之利害關係人陳述意見內容之拘束。
二、公開程序：
所謂公權力行政之民主程序，係指基於人民有知的權利之故，行政機關從事行政行為之際，該預告時就必須預告（預告公開），該資訊公開時就必須資訊公開，該將決定告知相對人就必須將決定告知相對人之謂。除法規命令之草案預告，或重大行政計畫之草案預告外，以下再以資訊公開、決定告知之送達為例，進行簡單的說明。
就公開程序而言，政府資訊即以公開為原則，限制公開為例外。質言之，係指行政機關所持有或保管之文書、圖片、紀錄、照片、錄影、錄音、微縮片、電腦處理資料等，可供聽、讀、閱覽或藉助科技得以閱讀或理解之文書或物品，均以公開為原則，限制公開為例外。例如，行政機關主管之法律、法規命令或間接對外生效之行政規則、行政指導有關文書、施政計畫、業務統計及研究報告等等，均須依法主動公開，並得經由人民之申請而提供。不僅如此，基於有利不利併予注意之原則，以及人民有知的權利觀之，行政機關原則上不得拒絕當事人卷宗閱覽，即當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗；但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。另依政府資訊公開法第十八條（或行政程序法第四十六條）所列舉政府資訊之限制公開或提供者，行政機關仍應依法拒絕提供，以維護國防、軍事、外交以及一般公務機密的保護目的。
再以送達來說，它也是公開程序重要的一環，因為未依法完成送達程序之行政行為將無法生效。至於送達之方式，則有職權送達（含自行送達）、郵務送達、補充送達、留置送達、寄存送達、公示送達等等方式。質言之，送達作為公開程序之一，就是指行政機關代表行政依一定的法定程式，將行政文書或其他特定資訊事項，通知於當事人或其他已知之利益關係人所為之行政行為。比較重要的是，送達之目的在於使相對人或關係人知悉文書內容，因此必須合法送達後，行政行為始發生一定法律效果。
所以，法務部91法律字第0910032965號函，曾具體函釋：行政機關之文書如以附有送達證書之掛號方式為送達，郵務人員將依送達證書內記載之方式為送達；如未附送達證書而以單掛號或雙掛號方式為送達者，因無有關送達方法之記載，故郵務人員將無從依行政程序法規定為留置或寄存送達。如以附有送達證書之掛號方式為送達，並由郵務人員為寄存送達者，不論當事人何時前往寄存機關領取，均已發生送達效果。惟如未附送達證書，則縱寄存於郵局招領，並以招領通知單通知應受送達人，因無法踐行上開寄存送達之程序，於應受送達人未領取前自不發生送達效力。
三、公正程序：
所謂公權力行政之公正程序，就是指行政行為之決定，必須恪遵差別待遇禁止之原則，同時也不能有所偏頗。基此，該管公務員代表行政機關從事行政行為之際，即應遵守行政程序法第四十七條的規定，禁止為法定程序外的接觸。
不僅如此，基於公正決定之原則，以及任何人均不得自斷其案的法理，有利益衝突的情事發生時，該管公務員即應自行迴避，例如本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。除此之外，該管公務員如有法規所定利益衝突情事存在而未自行迴避，相對人或利害關係人亦得申請該管公務員迴避；如未經任何當事人之申請迴避者，則自應由該管公務員機關首長或單位主管依職權命其迴避（此即命令迴避）。
總體而言，行政程序法所規範應迴避之事由，至少可歸納為：（一）該管公務員出現「個人利益」（含家族利益）與「職務利益」之衝突情事；或（二）該管公務員對於行政決定已有預設立場或有偏頗之虞者，該管公務員即有上述的迴避義務存在，以排除偏頗決定並防止利益輸送而維護公正決定之行政行為，好讓行政行為之當事人或利害關係人能夠信服。
又目前其他相關法規，有關公務員之迴避之規定，另有：（一）禁止請託關說（如公務員服務法第十五條規定，公務員對於屬官，不得推薦人員，並不得就其主管事件，有所請託或關說）；（二）禁止互惠交易（如公職人員利益衝突迴避法第九條規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為）；（三）旋轉門條款之設計（如公務員服務法第十四條之一規定，公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問）。