2004-12-29 10:48:55Macoto Chen
行政法教室：教育行政法的基本課題--體罰與管教
筆者最近因出具「地方民代得否兼任家長會代表法律鑑定書」給人本基金會之後，竟然「半路出家」之故，而被教育團體「誤解」為是教育行政法領域內的「學者專家」（必需聲明的是，筆者的專長還是在憲法、地方制度法，以及法律政策分析，至於本案則屬「插花性質」的公共事務參與；儘管我在學校內也教行政法的課程，但此行政法係屬總論性質而非各論性質的教育行政法）。無論如何，時間定於二○○五年一月七日（五）10:00~12:00在立法院第一會議室舉行的「釐清管教與體罰的爭議公聽會」，筆者亦受邀列席說明，將討論如下的議程（謹彙整給教師、網友、讀者或學生與學生家長，作為教學參考或補充資料）……
一、教師有無輔導管教學生之權利？
擬答：有關教師有無輔導管教學生之權利，除可視教育法令是否明確賦予之外，尚可從「親權移轉說」、「權利義務對應說」，以及「特別法律關係」的「家屋權」等以論。
首先，我國是否承認「親權移轉說」（即將父母依民法對子女之管教權在就學期間視為移轉給教師）不無疑義，惟另依「權利義務對應說」之理解，既然教師依法負有輔導管教學生之「義務」，自可導得亦應有輔導管教學生之「權利」。
其次，就教師代表學校與學生（尤其是義務教育之學生）的法律關係而言，應屬「特別法律關係」；就此而言，教師基於學校之「家屋權」仍得對學生為適當之管理經營，而有所謂的「無輔導管教學生之權」。
不過，必需正視的是，「管教」不等於「體罰」，也不可以「體罰」替代。但問題爭點則在於「管教」與「體罰」的定義如何釐清。
整體而言，教師輔導管教學生的法令依據係以教師法第十六條第一項第六款：「教師之教學及對學生之輔導依法令及學校規章則享有專業自主」，以及同法第十七條第一項第四款，「教師有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格之義務」為主。
二、體罰之定義為何？誰來界定？
擬答：按財團法人人本教育文教基金會對於「體罰」的定義觀之，係指：「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。」如此廣泛定義「體罰」的結果，即連教師增加學生的課業量，或是要求學生參與勞動服務，都將被歸類為「體罰」的範疇，恐必需修正；畢竟學校亦有經營管理之必要範疇者，如維持上課秩序、環境清潔等恆常事務，必需處理。
職是之故，較為理想的「體罰」定義，似應修正為「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」詳言之，教師若基於：（一）教育適性發展之目的，且（二）於必要範圍內，如依比例原則且考量個別學生的差異性，加諸（三）合理管教行為，如依教育法令及校規（基於「家屋權」的特別規則，亦屬有效法律規範）所為之行為，像是「輕度罰站」、「留校訓勉」、「責令悔過」等屬於多數公眾均能普遍接受的管教行為，則不在此限。當然，若涉及個案法律爭訟時，依「但書原則」的立法體例，係由教師負舉證責任，舉證是否符合此三大要件：教育適性發展之目的、於必要範圍內、所為的合理管教行為！
至於「誰」來界定「體罰」的問題？筆者以地方制度法的觀點而論，認為義務教育之「體罰」的定義權應屬地方自治團體所有，此參地方制度法第十八條、第十九條規定甚明，從而得依地方制度法第二十五條之規定，以自治法規定之。依筆者淺見，甚且不排除得另以自治條例或自治規則以外之「地方行政規則」或「特別規則」（如校規）定之。
此外，中央如擬立法統一界定「體罰」的定義，並非不可；惟仍不能對地方自治團體的教育事務立法權「恣意掏空」或「全部掏空」，亦不能無限上綱，而將「體罰」與「管教」混淆，連帶影響教師的基本權利，即「管教」（輔導管教）學生的「判斷餘地」與「行為餘地」！
三、國外之經驗為何？
擬答：這部分的理解，涉及相關參考文獻的真實性，以及「國外」的具體範圍而定，並沒有辦法釐清此次公聽會的爭議問題。例如，所謂國外之經驗，如得泛指後進國家，則不僅管教存在，即連體罰亦可；所謂國外之經驗，如僅限指先進國家，也許僅能管教，卻不得體罰；所謂國外之經驗，若係指某特定國家，搞不好都可能將禁止所有任何形式的體罰。也就是說，這點的討論，真的不具意義以及參考價值！
四、減少體罰之配套措施為何？
擬答：筆者擬將此點與第五點合併說明。蓋「體罰」的定義，坦白說，必需類型化：
（一）如為「凌虐」、「虐待」者，依法當然禁止，也當然構成違法並應予制裁。而所謂「凌虐」或「虐待」之定義，似可指：「凡藉由學校或教師之地位與職權，以違反人道或逾越法令規定之範圍，直接或間接借助第三人加諸學生，而使其身心遭受欺凌或凌辱的懲罰手段。」
（二）如為「重度體罰」，依法與教育目的之理念牴觸，亦應予以嚴格禁止。「重度體罰」的定義，似可為：「凡藉由學校或教師之地位與職權，以己身或借助第三人之肢體、器械或其他物品，而觸擊受教學生，使其身體易傷、易痛所為之懲罰手段者。」
（三）如為「輕度體罰」，原則上應予禁止，但合理管教不在此限。亦即，本文所講的，較為理想的「體罰」（不分輕度、重度或凌虐、虐待，均屬之）定義，似應明確定義為「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」換言之，教師若基於教育適性發展之目的，且於必要範圍內，加諸合理管教行為，仍為教育法令及校規所許者，不在此限。我想這樣的規定，應該就可以建立起減少體罰之配套措施的應有界線了！
五、教師管教學生之相關法規如何訂定？
擬答：業如前述，不再贅言。謹將為文剪貼再度說明如後，（一）「凡藉由學校或教師之地位與職權，以違反人道或逾越法令規定之範圍，直接或間接借助第三人加諸學生，而使其身心遭受欺凌或凌辱的懲罰手段」為「凌虐」或「虐待」者，當然禁止；「凡藉由學校或教師之地位與職權，以己身或借助第三人之肢體、器械或其他物品，而觸擊受教學生，使其身體易傷、易痛所為之懲罰手段者」的「重度體罰」，也當然禁止；即連未達「重度體罰」的管教行為，也就是「輕度體罰」亦採原則禁止的做法，但合理管教不在此限！法律或法規條文之定義可以是：「體罰係指經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」
六、結論
總之，吾人必需確認義務教育應採「禁止違法或不當之體罰」，還是「禁止任何形式之體罰」。如為後者，即「禁止任何形式之體罰」，恐怕連管教都不行；但如為前者，即「禁止違法或不當之體罰」，則合理的管教仍得為之。至於，管教的定義則建議不予以法定化，直接從「體罰」反面解釋即可，以避免過多的法律漏洞無法釐清！
採用筆者的建議，則「體罰」與否的「舉證責任」係落在於教師的身上，法院仍有一定的審酌空間，對教師、家長、學生，以及法官而言，應該都不至於不利才是。謹作以上表示，謝謝。
一、教師有無輔導管教學生之權利？
擬答：有關教師有無輔導管教學生之權利，除可視教育法令是否明確賦予之外，尚可從「親權移轉說」、「權利義務對應說」，以及「特別法律關係」的「家屋權」等以論。
首先，我國是否承認「親權移轉說」（即將父母依民法對子女之管教權在就學期間視為移轉給教師）不無疑義，惟另依「權利義務對應說」之理解，既然教師依法負有輔導管教學生之「義務」，自可導得亦應有輔導管教學生之「權利」。
其次，就教師代表學校與學生（尤其是義務教育之學生）的法律關係而言，應屬「特別法律關係」；就此而言，教師基於學校之「家屋權」仍得對學生為適當之管理經營，而有所謂的「無輔導管教學生之權」。
不過，必需正視的是，「管教」不等於「體罰」，也不可以「體罰」替代。但問題爭點則在於「管教」與「體罰」的定義如何釐清。
整體而言，教師輔導管教學生的法令依據係以教師法第十六條第一項第六款：「教師之教學及對學生之輔導依法令及學校規章則享有專業自主」，以及同法第十七條第一項第四款，「教師有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格之義務」為主。
二、體罰之定義為何？誰來界定？
擬答：按財團法人人本教育文教基金會對於「體罰」的定義觀之，係指：「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。」如此廣泛定義「體罰」的結果，即連教師增加學生的課業量，或是要求學生參與勞動服務，都將被歸類為「體罰」的範疇，恐必需修正；畢竟學校亦有經營管理之必要範疇者，如維持上課秩序、環境清潔等恆常事務，必需處理。
職是之故，較為理想的「體罰」定義，似應修正為「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」詳言之，教師若基於：（一）教育適性發展之目的，且（二）於必要範圍內，如依比例原則且考量個別學生的差異性，加諸（三）合理管教行為，如依教育法令及校規（基於「家屋權」的特別規則，亦屬有效法律規範）所為之行為，像是「輕度罰站」、「留校訓勉」、「責令悔過」等屬於多數公眾均能普遍接受的管教行為，則不在此限。當然，若涉及個案法律爭訟時，依「但書原則」的立法體例，係由教師負舉證責任，舉證是否符合此三大要件：教育適性發展之目的、於必要範圍內、所為的合理管教行為！
至於「誰」來界定「體罰」的問題？筆者以地方制度法的觀點而論，認為義務教育之「體罰」的定義權應屬地方自治團體所有，此參地方制度法第十八條、第十九條規定甚明，從而得依地方制度法第二十五條之規定，以自治法規定之。依筆者淺見，甚且不排除得另以自治條例或自治規則以外之「地方行政規則」或「特別規則」（如校規）定之。
此外，中央如擬立法統一界定「體罰」的定義，並非不可；惟仍不能對地方自治團體的教育事務立法權「恣意掏空」或「全部掏空」，亦不能無限上綱，而將「體罰」與「管教」混淆，連帶影響教師的基本權利，即「管教」（輔導管教）學生的「判斷餘地」與「行為餘地」！
三、國外之經驗為何？
擬答：這部分的理解，涉及相關參考文獻的真實性，以及「國外」的具體範圍而定，並沒有辦法釐清此次公聽會的爭議問題。例如，所謂國外之經驗，如得泛指後進國家，則不僅管教存在，即連體罰亦可；所謂國外之經驗，如僅限指先進國家，也許僅能管教，卻不得體罰；所謂國外之經驗，若係指某特定國家，搞不好都可能將禁止所有任何形式的體罰。也就是說，這點的討論，真的不具意義以及參考價值！
四、減少體罰之配套措施為何？
擬答：筆者擬將此點與第五點合併說明。蓋「體罰」的定義，坦白說，必需類型化：
（一）如為「凌虐」、「虐待」者，依法當然禁止，也當然構成違法並應予制裁。而所謂「凌虐」或「虐待」之定義，似可指：「凡藉由學校或教師之地位與職權，以違反人道或逾越法令規定之範圍，直接或間接借助第三人加諸學生，而使其身心遭受欺凌或凌辱的懲罰手段。」
（二）如為「重度體罰」，依法與教育目的之理念牴觸，亦應予以嚴格禁止。「重度體罰」的定義，似可為：「凡藉由學校或教師之地位與職權，以己身或借助第三人之肢體、器械或其他物品，而觸擊受教學生，使其身體易傷、易痛所為之懲罰手段者。」
（三）如為「輕度體罰」，原則上應予禁止，但合理管教不在此限。亦即，本文所講的，較為理想的「體罰」（不分輕度、重度或凌虐、虐待，均屬之）定義，似應明確定義為「經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」換言之，教師若基於教育適性發展之目的，且於必要範圍內，加諸合理管教行為，仍為教育法令及校規所許者，不在此限。我想這樣的規定，應該就可以建立起減少體罰之配套措施的應有界線了！
五、教師管教學生之相關法規如何訂定？
擬答：業如前述，不再贅言。謹將為文剪貼再度說明如後，（一）「凡藉由學校或教師之地位與職權，以違反人道或逾越法令規定之範圍，直接或間接借助第三人加諸學生，而使其身心遭受欺凌或凌辱的懲罰手段」為「凌虐」或「虐待」者，當然禁止；「凡藉由學校或教師之地位與職權，以己身或借助第三人之肢體、器械或其他物品，而觸擊受教學生，使其身體易傷、易痛所為之懲罰手段者」的「重度體罰」，也當然禁止；即連未達「重度體罰」的管教行為，也就是「輕度體罰」亦採原則禁止的做法，但合理管教不在此限！法律或法規條文之定義可以是：「體罰係指經由製造身體上的痛苦，或經由控制身體造成心理上痛苦的懲罰。但基於教育適性發展之目的，於必要範圍內所為的合理管教，不在此限。」
六、結論
總之，吾人必需確認義務教育應採「禁止違法或不當之體罰」，還是「禁止任何形式之體罰」。如為後者，即「禁止任何形式之體罰」，恐怕連管教都不行；但如為前者，即「禁止違法或不當之體罰」，則合理的管教仍得為之。至於，管教的定義則建議不予以法定化，直接從「體罰」反面解釋即可，以避免過多的法律漏洞無法釐清！
採用筆者的建議，則「體罰」與否的「舉證責任」係落在於教師的身上，法院仍有一定的審酌空間，對教師、家長、學生，以及法官而言，應該都不至於不利才是。謹作以上表示，謝謝。