2004-06-17 09:27:13Macoto Chen
行政法教室：S大的行政法試題解答
行政法教室：S大的行政法期末試題解答-兼談C老師的授業心得
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
拗不過學生的要求，謹將我在S私立大學92學年度第2學期的行政法期末考（2004/6/16）試題擬答，掛上網站，以供他們及有需要的讀者、同學們參考，並發抒個人的若干心得，順便讓各位體會當代大學生之表現：
一、某甲為醫師，因案遭行政院衛生署「命令」停業，卻仍繼續營業。請依上開題意，分別回答：（每小題十分）
（一）該「命令」停業之「命令」，究屬「法規命令」抑或「行政處分」？請附理由或法律依據說明。
擬答：應屬行政處分。蓋法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第一百五十條規定參照）。不同於此，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第九十二條規定參照）。從而，本案「命令」停業之「命令」針對特定人、具體事件所為之行為，自屬「行政處分」。（唉！沒想到有些勉強算是寫對的同學，卻習慣將「行政處分」寫成「行政處份」；更想不到的是，常翹課的同學竟認為本案之「命令」仍為法規命令，而毫無理由。）
（二）又某甲如對上開停業之「命令」不服，依法應如何向何機關提起行政爭訟呢（如：訴願、行政訴訟等）？
擬答：若某甲對上開停業之「命令」不服，依訴願法之規定，應自行政處分送達之次日起三十日內，經由原行政處分機關（衛生署）向訴願管轄機關（行政院）提起訴願（訴願法第十四條、第五十八條及第四條規定參照）；如不服訴願之決定者，可另依行政訴訟法向行政法院提起行政訴訟。（唉！若干不唸書的S大學生竟說可向「地方法院」提起行政訴訟者；或是寫成可向「民意機關」提起「陳述」或召開記者會，實難令人以為這些大學生真的有在唸書吧？！）
（三）設某甲既遭停業卻未依法停業，行政院衛生署遂依據「行政執行法」科處新台幣三十萬元整。請問這項處罰究屬「行政秩序罰」（罰鍰）抑或「行政執行罰」（怠金）？亦請附理由或法律依據說明之。
擬答：設某甲既遭停業卻未依法停業，則行政院衛生署如係依據「行政執行法」科處某甲新台幣三十萬元，因其處罰依據已為「行政執行法」，且係經行政處分（勒令停業）限定某甲履行停業之義務，而由執行機關衛生署所採之間接強制，故屬「行政執行罰」之「怠金」，並得依行政執行法規定予以連續處，已非另依醫藥法規對某甲所為「行政秩序罰」之「罰鍰」。（當然，實務上的處罰機關或執行機關往往是當地的直轄市、縣市衛生局，且會以行政秩序罰之「罰鍰」為主，這點我必須澄清；不過這是考試題型，自當依考試題意作答，沒想到半數的同學仍以為依「行政執行法」所為之金錢罰仍屬「罰鍰」（行政秩序罰），真是有夠OO××的，還虧我上課講了很多次。）
（四）設若某甲認為上開罰處金額並不合理，故不予繳納，且仍繼續營業的話，則行政院衛生署應如何處理？
擬答：按行政執行法第三十二條規定，經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。準此，本案衛生署另得依行政執行法對某甲註銷證照，或是斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源，甚或採取其他適當之方法予以直接強制。（這題的話，有唸書的同學通常答得還可以；沒唸書的同學，則是泰然「空白」處之，再不然就是寫些五四三的胡謅之語，試圖考驗老師是否有當人的決心。）
（五）又一年之後，行政院衛生署才另案發現「張冠李戴」之烏龍情事，即某甲從未有違法情事，而係某乙醫事行為違法，卻誤認為某甲違法予以處罰。則某甲可否請求國家賠償？如果可以的話，又應如何依法請求國家賠償呢？
擬答：國家賠償法第二條第二項前段規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者（如本案之「張冠李戴」係衛生署公務員所為之違法失職行為），國家應負損害賠償責任。準此，某甲應從知有損害時起二年內，先以書面向賠償義務機關（行政院衛生署）協議請求賠償；協議不成的話，另得向普通法院提起國家賠償訴訟（當然，已另依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償者，就同一原事實，則不得更行起訴）。
二、某A學生平日極「混」，誤以為S私立大學的C老師不會當人而時常翹課，結果期末各科成績幾乎都被當，連C老師所教的行政法也被當，導致S私立大學依相關規定對其勒令退學。請問：（每小題七分，最後一小題八分）
（一）S私立大學是不是行政機關？如果不是，那麼S私立大學得否行使公權力？
擬答：S私立大學係依民法、大學法等相關法律規定成立之財團法人，與公立大學為公營造物（與行政機關相當）不同，惟S私立大學按行政程序法、大學法及學位授予法等之規定，係屬受託行使公權力之團體，於受託行使公權力之範圍內，仍得視為行政機關，而從事公權力行政行為。（天啊！受教的學生還是習慣以為S私立大學當然為私法人，所以不是行政機關，不能從事公權力行政，但於第（二）小題或第（三）小題說，惟仍得對學生依其校規從事勒令退學之處分。）
（二）S私立大學對該A學生勒令退學的作為，是否為行政處分？
擬答：依釋字第三八二號解釋之見解，各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。總之，本案S私立大學依有關學籍規則或懲處規定等校規及大學法規之規定，對A學生所為退學或類此之處分行為，既足以改變其學生身分並損及其繼續受教育之機會，自屬行政處分。（結果，有些S私立大學同學之邏輯：是S私立大學不是行政機關，所以對A學生勒令退學的作為自非行政處分。他們似乎都沒將上課時的解說聽進去，也都未加以吸收，有聽沒懂且不習慣自己唸書的趨勢蠻嚴重的）
（三）該A學生不服的話，應向何者提起申訴？
擬答：按釋字第三八二號解釋理由書所指，人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。反之，如學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行政訴訟。故以本案為例既屬退學處分，則該A學生若有不服，應先向S私立大學提出申訴。（當然，有些同學的答案很妙，他或她會說當然是向C老師申訴，並向學校抗議，同時請立委召開記者說明會，遷就若干文教新聞畫面事件處理的理解--如近年陸軍官校學生的退學事件，完全棄法治常識而不論）
（四）該A學生若對申訴決定不服的話，應如何提起訴願？
擬答：若A學生對申訴決定不服的話，依訴願法之規定，應自申訴決定書送達次日起三十日內，經由原行政處分機關（S私立大學）向訴願管轄機關（教育部）提起訴願（訴願法第十四條、第五十八條及第四條規定參照）；如不服訴願之決定者，可另依行政訴訟法向行政法院提起行政訴訟。（唉！書唸不通也搞不清楚狀況的部分S大學生，竟說不服申訴決定後，應向「台北市政府教育局」提起訴願；或是寫成可向「監察院」提起「訴願」，實難令人以為這些大學生真的有在唸書吧？！）
（五）您若是訴願受理機關的訴願審議委員，您認為該A學生所言並無道理，應如何處理？
擬答：若我是本案訴願受理機關訴願審議委員的話，則按訴願法第七十九條之規定，若認為訴願無理由者，自應由受理訴願機關（教育部）以決定駁回之。
（六）該A學生若不服訴願決定，想繼續打行政訴訟的話，要進行何種類型的行政訴訟呢？
擬答：以本案來說，A學生似可強調逾越權限或濫用權力之行政處分以違法論，而按行政訴訟法第四條之規定，主張人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。（當然，實際上的情形是，本案即使打了行政訴訟之撤銷訴訟，該名極混的A學生是沒有勝訴之機會的）
（七）又C老師曾說不會當人，而令該A學生以為不會被當。請問該A學生可否主張「信賴保護原則」呢？在此，並請從行政程序法之規定，及釋憲實務見解說明何謂「信賴保護原則」？
擬答：按釋憲實務見解，如釋字第五二五號解釋曾言，公權力之行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用。……惟如經廢止或變更之行政法規有重大明顯違反上位規範情形，其信賴利益即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。爰此，C老師曾說不會當人，而令該A學生以為不會被當，純屬平日極混之A學生的期待，尚不值得保護。
何況，另按釋字第三八二號解釋理由書所指，又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更，併此指明。本案C老師係按學生平時上課表現（含出席狀況、學習精神），以及答題成績予以評定，縱使說過「不會當人」，亦應適用「有原則，必有例外」之法理。亦即，C老師所說的「不會當人」，原則上係指他不會當學生，但當學生極混誤以為不會被當，而既不來上課又不唸書寫好考卷時，自有「判斷餘地」之形成空間，除非明顯違法或顯然不當，否則S私立大學、教育部及行政法院等行政爭訟之受理機關，均應予以尊重！（殘念的是，竟有過半的多數學生以為他們或她們因此就不會被當，反而振振有詞的主張本案的A學生有「信賴保護原則」之適用。）
最後，必須補充說明的是，上開S大行政法課程的授課對象是以非法律系學生為主，他們多半是政治學系、社會學系、社會工作學系，以及心理學系的選修學生；當然，另外還有若干校內外的旁聽同學。在課堂中，對於他們的表現，我還是鼓勵多於責備、勤勉多於訓誡的，所以並不會輕易「當」人的！
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
拗不過學生的要求，謹將我在S私立大學92學年度第2學期的行政法期末考（2004/6/16）試題擬答，掛上網站，以供他們及有需要的讀者、同學們參考，並發抒個人的若干心得，順便讓各位體會當代大學生之表現：
一、某甲為醫師，因案遭行政院衛生署「命令」停業，卻仍繼續營業。請依上開題意，分別回答：（每小題十分）
（一）該「命令」停業之「命令」，究屬「法規命令」抑或「行政處分」？請附理由或法律依據說明。
擬答：應屬行政處分。蓋法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第一百五十條規定參照）。不同於此，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第九十二條規定參照）。從而，本案「命令」停業之「命令」針對特定人、具體事件所為之行為，自屬「行政處分」。（唉！沒想到有些勉強算是寫對的同學，卻習慣將「行政處分」寫成「行政處份」；更想不到的是，常翹課的同學竟認為本案之「命令」仍為法規命令，而毫無理由。）
（二）又某甲如對上開停業之「命令」不服，依法應如何向何機關提起行政爭訟呢（如：訴願、行政訴訟等）？
擬答：若某甲對上開停業之「命令」不服，依訴願法之規定，應自行政處分送達之次日起三十日內，經由原行政處分機關（衛生署）向訴願管轄機關（行政院）提起訴願（訴願法第十四條、第五十八條及第四條規定參照）；如不服訴願之決定者，可另依行政訴訟法向行政法院提起行政訴訟。（唉！若干不唸書的S大學生竟說可向「地方法院」提起行政訴訟者；或是寫成可向「民意機關」提起「陳述」或召開記者會，實難令人以為這些大學生真的有在唸書吧？！）
（三）設某甲既遭停業卻未依法停業，行政院衛生署遂依據「行政執行法」科處新台幣三十萬元整。請問這項處罰究屬「行政秩序罰」（罰鍰）抑或「行政執行罰」（怠金）？亦請附理由或法律依據說明之。
擬答：設某甲既遭停業卻未依法停業，則行政院衛生署如係依據「行政執行法」科處某甲新台幣三十萬元，因其處罰依據已為「行政執行法」，且係經行政處分（勒令停業）限定某甲履行停業之義務，而由執行機關衛生署所採之間接強制，故屬「行政執行罰」之「怠金」，並得依行政執行法規定予以連續處，已非另依醫藥法規對某甲所為「行政秩序罰」之「罰鍰」。（當然，實務上的處罰機關或執行機關往往是當地的直轄市、縣市衛生局，且會以行政秩序罰之「罰鍰」為主，這點我必須澄清；不過這是考試題型，自當依考試題意作答，沒想到半數的同學仍以為依「行政執行法」所為之金錢罰仍屬「罰鍰」（行政秩序罰），真是有夠OO××的，還虧我上課講了很多次。）
（四）設若某甲認為上開罰處金額並不合理，故不予繳納，且仍繼續營業的話，則行政院衛生署應如何處理？
擬答：按行政執行法第三十二條規定，經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。準此，本案衛生署另得依行政執行法對某甲註銷證照，或是斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源，甚或採取其他適當之方法予以直接強制。（這題的話，有唸書的同學通常答得還可以；沒唸書的同學，則是泰然「空白」處之，再不然就是寫些五四三的胡謅之語，試圖考驗老師是否有當人的決心。）
（五）又一年之後，行政院衛生署才另案發現「張冠李戴」之烏龍情事，即某甲從未有違法情事，而係某乙醫事行為違法，卻誤認為某甲違法予以處罰。則某甲可否請求國家賠償？如果可以的話，又應如何依法請求國家賠償呢？
擬答：國家賠償法第二條第二項前段規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者（如本案之「張冠李戴」係衛生署公務員所為之違法失職行為），國家應負損害賠償責任。準此，某甲應從知有損害時起二年內，先以書面向賠償義務機關（行政院衛生署）協議請求賠償；協議不成的話，另得向普通法院提起國家賠償訴訟（當然，已另依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償者，就同一原事實，則不得更行起訴）。
二、某A學生平日極「混」，誤以為S私立大學的C老師不會當人而時常翹課，結果期末各科成績幾乎都被當，連C老師所教的行政法也被當，導致S私立大學依相關規定對其勒令退學。請問：（每小題七分，最後一小題八分）
（一）S私立大學是不是行政機關？如果不是，那麼S私立大學得否行使公權力？
擬答：S私立大學係依民法、大學法等相關法律規定成立之財團法人，與公立大學為公營造物（與行政機關相當）不同，惟S私立大學按行政程序法、大學法及學位授予法等之規定，係屬受託行使公權力之團體，於受託行使公權力之範圍內，仍得視為行政機關，而從事公權力行政行為。（天啊！受教的學生還是習慣以為S私立大學當然為私法人，所以不是行政機關，不能從事公權力行政，但於第（二）小題或第（三）小題說，惟仍得對學生依其校規從事勒令退學之處分。）
（二）S私立大學對該A學生勒令退學的作為，是否為行政處分？
擬答：依釋字第三八二號解釋之見解，各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。總之，本案S私立大學依有關學籍規則或懲處規定等校規及大學法規之規定，對A學生所為退學或類此之處分行為，既足以改變其學生身分並損及其繼續受教育之機會，自屬行政處分。（結果，有些S私立大學同學之邏輯：是S私立大學不是行政機關，所以對A學生勒令退學的作為自非行政處分。他們似乎都沒將上課時的解說聽進去，也都未加以吸收，有聽沒懂且不習慣自己唸書的趨勢蠻嚴重的）
（三）該A學生不服的話，應向何者提起申訴？
擬答：按釋字第三八二號解釋理由書所指，人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。反之，如學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行政訴訟。故以本案為例既屬退學處分，則該A學生若有不服，應先向S私立大學提出申訴。（當然，有些同學的答案很妙，他或她會說當然是向C老師申訴，並向學校抗議，同時請立委召開記者說明會，遷就若干文教新聞畫面事件處理的理解--如近年陸軍官校學生的退學事件，完全棄法治常識而不論）
（四）該A學生若對申訴決定不服的話，應如何提起訴願？
擬答：若A學生對申訴決定不服的話，依訴願法之規定，應自申訴決定書送達次日起三十日內，經由原行政處分機關（S私立大學）向訴願管轄機關（教育部）提起訴願（訴願法第十四條、第五十八條及第四條規定參照）；如不服訴願之決定者，可另依行政訴訟法向行政法院提起行政訴訟。（唉！書唸不通也搞不清楚狀況的部分S大學生，竟說不服申訴決定後，應向「台北市政府教育局」提起訴願；或是寫成可向「監察院」提起「訴願」，實難令人以為這些大學生真的有在唸書吧？！）
（五）您若是訴願受理機關的訴願審議委員，您認為該A學生所言並無道理，應如何處理？
擬答：若我是本案訴願受理機關訴願審議委員的話，則按訴願法第七十九條之規定，若認為訴願無理由者，自應由受理訴願機關（教育部）以決定駁回之。
（六）該A學生若不服訴願決定，想繼續打行政訴訟的話，要進行何種類型的行政訴訟呢？
擬答：以本案來說，A學生似可強調逾越權限或濫用權力之行政處分以違法論，而按行政訴訟法第四條之規定，主張人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。（當然，實際上的情形是，本案即使打了行政訴訟之撤銷訴訟，該名極混的A學生是沒有勝訴之機會的）
（七）又C老師曾說不會當人，而令該A學生以為不會被當。請問該A學生可否主張「信賴保護原則」呢？在此，並請從行政程序法之規定，及釋憲實務見解說明何謂「信賴保護原則」？
擬答：按釋憲實務見解，如釋字第五二五號解釋曾言，公權力之行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用。……惟如經廢止或變更之行政法規有重大明顯違反上位規範情形，其信賴利益即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。爰此，C老師曾說不會當人，而令該A學生以為不會被當，純屬平日極混之A學生的期待，尚不值得保護。
何況，另按釋字第三八二號解釋理由書所指，又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更，併此指明。本案C老師係按學生平時上課表現（含出席狀況、學習精神），以及答題成績予以評定，縱使說過「不會當人」，亦應適用「有原則，必有例外」之法理。亦即，C老師所說的「不會當人」，原則上係指他不會當學生，但當學生極混誤以為不會被當，而既不來上課又不唸書寫好考卷時，自有「判斷餘地」之形成空間，除非明顯違法或顯然不當，否則S私立大學、教育部及行政法院等行政爭訟之受理機關，均應予以尊重！（殘念的是，竟有過半的多數學生以為他們或她們因此就不會被當，反而振振有詞的主張本案的A學生有「信賴保護原則」之適用。）
最後，必須補充說明的是，上開S大行政法課程的授課對象是以非法律系學生為主，他們多半是政治學系、社會學系、社會工作學系，以及心理學系的選修學生；當然，另外還有若干校內外的旁聽同學。在課堂中，對於他們的表現，我還是鼓勵多於責備、勤勉多於訓誡的，所以並不會輕易「當」人的！